Sentencia Social Nº 1019/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2667/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0004467 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002667 /2015PM

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000887 /2014

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaTERMINALES MARITIMAS DE VIGO SL

ABOGADO/A:BEATRIZ LAGO GOMEZ

PROCURADOR:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , RANDSTAD EMPLEO ETT,SA SUBROGADA LABORAM-ANTES VEDIOR , Pascual , _VIGO ESTIBA SAGEB_

ABOGADO/A:VICENTE FERNANDEZ VICTORIA, LINO ROMERO ALONSO

PROCURADOR:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2667/2015, formalizado por TERMINALES MARITIMAS DE VIGO SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000887 /2014, seguidos a instancia de TERMINALES MARITIMAS DE VIGO SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RANDSTAD EMPLEO ETT,SA SUBROGADA LABORAM-ANTES VEDIOR, Pascual , 'VIGO ESTIBA SAGEB', siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª TERMINALES MARITIMAS DE VIGO SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RANDSTAD EMPLEO ETT,SA SUBROGADA LABORAM-ANTES VEDIOR, Pascual , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Febrero de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10 de junio de 2014 se declaró la existencia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Pascual el 30 de agosto de 2013, imponiendo a la empresa TERMAVI SA un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven por tal contingencia. Frente a esta resolución administrativa se interpuso reclamación previa que fue desestimada. SEGUNDO.- El trabajador Don Pascual , en el momento del accidente de trabajo, prestaba servicios para la empresa RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SA, mediante contrato de puesta a disposición con la empresa TERMAVI. TERCERO.- El accidente de trabajo ocurrió en la forma que sigue. El trabajador Don Pascual el 30 de agosto de 2013, sobre las 14 horas y durante la carga de contenedores en el buque JORK RIDER en donde estaban trabajando dos grúas, estaba subido a uno de los contenedores y de espaldas al mar, haciendo labores de twist-lock (elementos de anclaje del contenedor) . En un momento el spreader de la grúa que regresaba de colocar el octavo contenedor golpeó con el trabajador y lo tiró hacia el hueco existente entre el quinto y el cuarto contenedor, desde una altura de 2'5 metros. CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción a la empresa TERMAVI, proponiendo una sanción por una falta grave, de 12.000 ?, por el incumplimiento de la obligación de realizar una planificación preventiva que garantice el desarrollo de condiciones adecuadas de seguridad, de conformidad con los artículos 16.1 y 15.1 g) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . QUINTO.- La empresa tiene un plan de riesgos laborales con la Sociedad de Prevención de Fremap para las actividades de estiba y desestiba, conforme con la sociedad estatal. En el mismo, y por lo que aquí interesa, se describe como riesgo la caídas a distinto nivel, y se especifica que se requiere el uso de arnes de seguridad anclado a elemento fijo del spreader durante el desplazamiento de los trabajadores sobre el mismo. Y también se especifica que hay que extremar las medidas de seguridad al subir a los contenedores.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por TERMAVI SL, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y a las empresas RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SA y VIGO ESTIBA SAGEP SA, y a Don Pascual , de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMEROFrente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda por parte de la empresa TERMAVI SL en las que se pretendía se dejara sin efecto el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Pascual , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de la empresa demandante construyendo su recurso con sustento en el art. 193 b ) y c) de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado por escrito de la representación letrada del trabajador accidentado.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de la empresa TERMAVI, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS tiene por objeto la revisión del relato fáctico y en concreto se pretende, en primer lugar, la adición de un nuevo texto al hecho probado cuarto para añadir lo siguiente: ' La empresa presentó escrito de alegaciones frente al acta de infracción y el procedimiento sancionador se paralizó, hasta que recaiga resolución en el proceso penal que se sigue ante el juzgado de instrucción uno de Vigo, sin que, por tanto, se llegara a entrar a valorar las alegaciones efectuadas por la empresa'.Se sustenta en el folio 282 y ss. Pero ninguna trascendencia tiene el que la sanción sea o no firme, pues el recargo de prestaciones es independiente de la existencia de sanción administrativa o penal derivada del mismo accidente.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal se insta la modificación del hecho probado quinto, para sustituir lo que allí se dice por lo siguiente: ' La empresa tiene Plan de Riesgos Laborales con la sociedad de prevención FREMAP para las actividades de estiba y desestiba, conforme con la sociedad estatal y además dispone de un análisis y evaluación de actividades de estiba y desestiba de contenedores, presentado ante la Inspección de Trabajo, en fecha 22 de noviembre de 2010, el cual fue asimismo remitido al Comité de seguridad y salud, en fecha 14 de diciembre de 2010, así como al Departamento de seguridad y salud de la SEED del Puerto de Vigo, así como a Randstad. En el mismo, se especifica que se requiere el uso del arnés de seguridad anclado a elemento fijo del spreader, durante el desplazamiento de los trabajadores sobre el mismo. Y también se específica que hay que extremar las medidas de seguridad al subir a los contenedores. Cuando se produce el accidente, el trabajador no estaba desplazándose en el spreader, sino que se encontraba sobre el contenedor. El uso del arnés, cuando se trabaja sobre los contenedores no se contempla, ya que se encuentra el problema de no disponer de punto fijo de anclaje, y a que los trabajadores tienen que estar moviéndose por los techos de los contenedores a medida que se vayan incrementando las alturas, precisamente para poder situarse en zonas de no riesgo'.

Se sustenta en los folios 40 a 62 que acogen el referido informe o análisis; así como también en los folios 274, 275 y 276 relativos al envío del referido documento a la Inspectora de trabajo y al Comité de Seguridad y salud de la SAGEP así como folio 277 (entrega al comité de seguridad y salud de la propia empresa).

Se acepta la revisión salvo en el último extremo, cuando se dice que ' El uso del arnés, cuando se trabaja sobre los contenedores no se contempla, ya que se encuentra el problema de no disponer de punto fijo de anclaje, y a que los trabajadores tienen que estar moviéndose por los techos de los contenedores a medida que se vayan incrementando las alturas, precisamente para poder situarse en zonas de no riesgo', pues se revela valorativo y más propio de un enjuiciamiento sobre el fondo del asunto que corresponde hace en sede de denuncia jurídica, no predeterminando el fallo en los hechos probados.

CUARTO.-Pasaremos a continuación a resolver el tercer motivo de recurso de la empresa que, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción del art. 123 de la LGSS , art. 42 de la LPRL todos ellos en relación con los arts. 15 1º g) y 16 1º de la misma ley y todo ello en consonancia con lo dispuesto en los arts. 2 y 5 del RDL 5/2000 .

En primer lugar, procede apuntar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social que regula el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7, incluido dentro del Título I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley .

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los que se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15).

En el concreto caso enjuiciado, la recurrente considera que el documento de análisis y evaluación de actividades de estiba y desestiba de contenedores (folios 40 y ss.) cumple con todas las exigencias preventivas antes establecidas. No está conforme con el análisis de la causa del accidente puesta de manifiesto por la Inspección de Trabajo que achaca a la empresa recurrente omisión en relación a la existencia de un procedimiento de trabajo que no sólo hubiese impedido la caída, sino la causa de la caída, esto es, que el spreader golpease al trabajador. La actividad que estaba realizando el trabajador era habitual, pues se trataba de subir a los contenedores para colocar unos twislocks manuales, necesarios para que otros contenedores se vayan colocando unos encima de otros. El accidente ocurrió durante la carga de la primera fila de contenedores contando desde popa. Siete de los ocho primeros contenedores que transversalmente había que colocar en el buque, contando desde estribor ya estaban colocados. El actor junto con otro compañero tenía como tarea la de colocar los twislocks manuales, lo que exige subir encima de los contenedores ya colocados en el buque. Pero al tiempo el gruista estaba colocando el último contenedor de banda de mar, de modo que cuando el trabajador estaba subido en el quinto contenedor y de espaldas al mar, el spreader de la grúa lo golpeó cuando regresaba de colocar el último contenedor y lo tiró al hueco existente entre el quinto y el cuarto contenedor, desde una altura de 2,5 metros. El spreader apenas había alcanzado altura desde el descenso.

Es evidente que como indica la inspección, la realización simultánea de ambas tareas exigía un esfuerzo de planificación que no se hizo. Por un lado, el trabajador debía subirse al contenedor a colocar los twislocks manuales, desde donde como se ha dicho no existe posibilidad de sujeción por arnés, de modo que, o bien debe esperar a que la grúa acabe su trabajo en la zona; o bien el gruista debe adoptar alguna medida concreta de prevención, tal como elevar el spreader a una altura suficiente que impida contactar con personas trabajando. Para ello es preciso una labor de coordinación de ambas tareas, y que alguien dirija el proceso señalando en qué momento el trabajador puede subir a los contenedores, lo que la inspección denomina una metodología concreta para la realización de ese trabajo, bien a través del establecimiento de una secuencia de operaciones; también a través del establecimiento de una correcta comunicación entre el personal del buque y el operador de la grúa. Por último, se señala como medida preventiva la de la obligatoriedad de elevación del spreader hasta una altura de seguridad de al menos tres metros tras la colocación de cada contenedor y mientras se encontrase en el radio de acción de los trabajadores.

Frete a ello, el documento obrante a los folios 40 y ss. se limita a prever el riesgo de caída a nivel, o a distinto nivel señalando la necesidad de uso de arnés de seguridad anclado a elemento fijo del spreader durante el desplazamiento de los trabajadores sobre el mismo, lo que no es el caso. Sólo se añade como procedimiento para evitar daños el de 'no situarse bajo las cargas suspendidas o elevadas, mantenerse fuera de la vertical del recorrido del spreader, y no acercarse a los contenedores cuando estén en el aire', que tampoco es el caso, pues aquí el accidente se produce una vez que el contenedor fue colocado y el spreader golpea al trabajador al regresar de dejar la carga. En los folios 44 y 47 del referido documento lo que se analiza son los riesgos de la elevación de la carga, pero no los riesgos de subirse a los contenedores mientras las operaciones de carga continúan a bordo del propio buque.

Véase cómo conforme a lo que dispone el apartado 3 1º c) del Anexo II del RD 1215/1997, que trata de evitar la presencia de trabajadores bajo las cargas suspendidas, señala que: 'si ello no fuera posible, por no poderse garantizar la correcta realización de los trabajos de otra manera, deberán definirse y aplicarse procedimientos adecuados'.

También en el Anexo II de la misma norma, apartado 1, puntos 1, 3 y 4 se hace referencia que: '1. los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores'; en el punto 3 que: 'Los equipos de trabajo sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control'; y en el punto 4 que: 'antes de utilizar un equipo de trabajo se comprobará que sus protecciones y condiciones de uso son las adecuadas y que su conexión o puesta en marcha no representa un peligro para terceros'.

Lo expuesto determina que el recargo deba ser impuesto a la empresa recurrente teniendo en cuenta que era la única responsable de la planificación de la actividad preventiva, y de que era la única responsable de la obligación de seguridad e higiene en el trabajo, así como de la adopción de las medidas de seguridad necesarias en cuanto empresa usuaria respecto al trabajador accidentado y puesto a su disposición, conforme a lo previsto en los arts. 12 y 16 de la LETT, lo que explica que ninguna responsabilidad alcance a la empresa de trabajo temporal. Lo mismo cabe decir de la empresa SAGEP, es decir que ninguna responsabilidad le alcanza, pues la referida sociedad está participada por la propia TERMAVI SL, y la SAGEP sólo pone a disposición de la primera el personal necesario para las labores de estiba y desestiba, y ello sólo a las empresas que forman parte obligatoriamente de su accionariado, de modo que siendo TERMAVI SL la única titular de la actividad en el momento del accidente, sólo a ella cabe imputar las omisiones de las medidas preventivas detectadas.

Por último, la infracción cometida fue calificada por la inspección como de grave, y aunque la misma no sea firme, dicha entidad debe ser mantenida atendido que el procedimiento colocó al trabajador fallecido en una situación de riesgo, pero no de alto riesgo, así como atendido la gravedad de los daños y el carácter permanente de los riesgos inherentes a dichas actividades. Esa gravedad conlleva que el porcentaje del recargo sea impuesto en su grado medio del 40%.

QUINTO.-Conforme al art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a las empresas recurrentes que comprenderán los honorarios de los letrados impugnantes de su recurso por importe de 200 euros para cada uno de ellos.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa TERMAVI SL contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vigo en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de prestaciones), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se imponen las costas a la empresa recurrente vencida en su recurso que comprenderán los honorarios de los letrados impugnantes de su recurso por importe de 601 euros para cada uno de ellos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.