Sentencia Social Nº 1019/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 869/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 869/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/002250

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0002250

SENTENCIA Nº: 1019/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha nueve de febrero de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 436/15, seguidos a instancia de D. Abelardo frente a la entidad ahora recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación por incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor Abelardo , nacido el día NUM000 -53, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM001 siendo su profesión habitual la de policía municipal.

2). -Se le ha tramitado expediente administrativo de invalidez permanente que ha finalizado, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, con resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13-5-15, en cuya virtud se ha desestimado el reconocimiento de incapacidad permanente en grado alguno.

Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el 12-6-15 que fue desestimada en fecha 12-6-15.

3).- La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 2.788,39 euros y la fecha de efectos es la de 19-1-15

4).- El actor presenta las siguientes secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales: cardiopatía isquémica crónica estable con FEVI normal con claudicación intermitente a 100-200 metros (estadio II-B de La Fontaine), hepatopatía crónica de origen etílico con HTP y varices esofágicas II/IV child A-5 (en centro de deshabituación alcohólica desde el 17-9-13 hasta el 24-7-14 y en la actualidad acude a Alcohólicos Anónimos dos veces por semana) y una otitis media crónica no colesteatomatosa (audiometría de control de 26-9-14: pérdida auditiva OD 53%, OI 17% y binaural 23%).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimando la demanda interpuesta por Abelardo contra el INSS-TGSS, declaro al actor afecto a la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 100 % de la base reguladora mensual de 2.788,39 euros, 14 veces al año con las mejoras y revalorizaciones que se produzcan y efectos desde el 19-1-15, condenando al INSS-TGSS a su abono.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la entidad gestora demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 27 de abril de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 29 de abril de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 10 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso, nacido en el año 1953, en vía administrativa no fue declarado afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, y, formulada demanda para que se le concediese una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y, subsidiariamente total para el ejercicio de su profesión de policía municipal, con derecho a la correspondiente prestación económica, el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Donostia acogió la pretensión principal, al considerar que la isquemia crónica de extremidades inferiores que padece provocándole claudicación intermitente a una distancia de 100-200 metros, le impide desplazarse a un centro de trabajo sin un sacrificio que no se le puede exigir.

Contra ese pronunciamientose alza, ante esta Sala, el Instituto Nacional de la Seguridad Social con la finalidad de que se confirme la resolución recaída en sede administrativa, petición que apoya en dos diferentes motivos, uno de revisión fáctica, y otro de discrepancia con la aplicación del derecho, que están estrechamente vinculados entre sí, ya que en el segundo de ellos explica la trascendencia que tiene la modificación postulada en el precedente y, partiendo de su admisión, denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , si bien en su alegato se opone también al reconocimiento del grado de incapacidad permanente contemplado en el apartado 4 de ese mismo precepto.

SEGUNDO.-Mediante el motivo inicial, el Letrado de la entidad gestora cuestiona la descripción que del estado del actor se hace en el cuarto de los hechos probados de la sentencia impugnada. En su desarrollo argumental, alega que la juzgadora omite la manifestación hecha al médico evaluador por el propio asegurado en el sentido de que camina entre hora y media y dos horas diarias, parándose cada 200 metros, así como la indicación que realiza dicho facultativo acerca de que el interesado conserva las funciones superiores, no sufriendo ningún deterioro cognitivo o volitivo. Solicita, por ello, que a la versión judicial se la añadan ambos extremos, si bien en la redacción alternativa que propone incluye la mención de que el demandante no presenta sintomatología anginosa. La importancia de los datos silenciados la funda en su idoneidad para poner de manifiesto que el actor, no obstante presentar claudicación a la marcha, está en condiciones de desplazarse a su lugar de trabajo y, una vez en él, desarrollar tareas de carácter administrativo en situación de segunda actividad, aptitud laboral que alcanza a otro tipo de actividades retribuidas.

El motivo así configurado no merece favorable acogida. En lo que respecta al primer particular cuya inclusión interesa, el planteamiento de la parte recurrente no se ajusta al que es propio del cauce procesal escogido, pues bajo ese marco adjetivo, que circunscribe los elementos probatorios susceptibles de amparar la revisión fáctica en suplicación a los documentos en sentido estricto y a los informes periciales, lo desborda, desplazándolo a las referencias hechas por el asegurado al evaluador, cuya valoración, al igual que si las hubiese ratificado en el acto de juicio a instancia de la parte demandada, que pudo proponer su interrogatorio si entendía que ese dato tenía tanta importancia como la que ahora le otorga, corresponde en exclusiva al juez 'a quo', sin que tal declaración adquiera rango documental por el hecho de haberse reflejado por escrito. En todo caso, y a mayor abundamiento la adición postulada carece de relevancia para la decisión del recurso; lo decisivo a tal efecto, no es el parámetro al que alude el recurrente, pues el desplazamiento al lugar de trabajo puede hacerse andando o utilizando los medios de transportes habituales, sino la distancia a la que aparece la claudicación, y al respecto lo que se afirma en el hecho probado cuya corrección se insta, es que la misma se encuentra situada entre los 100 y los 200 metros. Por otra parte, el hecho de que el demandante conserve en su integridad las funciones superiores carece de trascendencia decisoria pues la juzgadora no ha tenido en cuenta ese dato y tampoco lo esgrime el actor en el escrito de impugnación del recurso, como tampoco el referido a la afección cardiaca. Se impone, por todo ello, la desestimación del motivo.

TERCERO.-Entrando en la valoración del estado del aquí recurrido nos encontramos con que padece una cardiopatía isquémica crónica con fracción de eyección normal, permaneciendo asintomático, y una isquemia crónica en los miembros inferiores con claudicación intermitente a 100-200 metros.

Esta Sala, atendiendo a parámetros de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley, ha establecido el criterio de que la claudicación intermitente a menos de 100metros justifica, por sí sola, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, al constituir un impedimento objetivo para que el asegurado se desplace a un centro de trabajo. Por el contrario, no ha concedido dicho grado cuando la clínica aparece al caminar más de 100 metros, sin que concurran otras secuelas especialmente graves, como es de ver, p. ej., en la sentencia de 23 de septiembre de 2014, Rec. 1445/14 (100-150 metros), si bien hay que reconocer que en otras resoluciones, como las invocadas en el escrito de impugnación del recurso, se ha pronunciado en sentido contrario en supuestos en que la claudicación aparecía también a esa distancia.

No obstante, lo cierto es que en el supuesto enjuiciado la clínica, expresión del dolor muscular que sufre el afectado cuando realiza ejercicio y que desaparece con el descanso, se presenta a una distancia comprendida entre 100 y 200 metros, lo que a juicio del Tribunal, permite al interesado acceder a un lugar de trabajo utilizando cualquiera de los medios de transporte disponibles y, una vez en él, llevar a cabo en las condiciones de profesionalidad exigibles tareas de carácter sedentario, que no precisen de deambulación continuada por encima de esa distancia.

Lo expuesto nos fuerza a concluir que no estamos ante un cuadro determinante de una incapacidad permanente absoluta. Por el contrario, entendemos que el mismo sí representa un óbice objetivo para que el demandante pueda llevar a cabo las tareas fundamentales de su oficio de policía municipal.

En este punto, el Tribunal no puede compartir el argumento que al reconocimiento de una incapacidad permanente total opone la parte recurrente consistente en que el actor puede pasar a la situación de segunda actividad y seguir desarrollando funciones de carácter administrativo. En tal sentido y aun cuando la incapacidad permanente total no está referida a las tareas del concreto puesto de trabajo desempeñado en el momento en que se actualiza la contingencia, sino a todas las que integran objetivamente la profesión, consideradas en su globalidad, de lo dispuesto en los artículos 85 b ) y 87.1 y 2 y 106.3 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de la Policía Vasca , aplicable a los Cuerpos de Policía dependientes de la Administración de la Comunidad Autónoma y de la Administración local, y en el Decreto 7/1998, de 27 de enero, por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase a la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de la Policía del País Vasco, se infiere que las funciones propias y características de un agente de la policía local, son las específicamente policiales, consistiendo básicamente, en las de 'mantenimiento y restauración del orden y de la seguridad ciudadana, la prevención de hechos delictivos, su investigación y la persecución de los culpables', caracterizadas, como es notorio, por una actividad intensa de corte físico, no siendo dable entender que entre ellas figuren todas las tareas de carácter preferentemente liviano y sedentario, inherentes a los puestos que pueden ocupar en segunda actividad.

Así lo corrobora el contenido de los artículos 70.2 . e ), 85 b ) y 88.2 de la Ley 4/92 . Con arreglo al primero, el pase a esa situación determina el cese en el puesto de trabajo de agente de la escala básica. De conformidad con el segundo precepto, el acceso a esa situación, por discapacidad, se produce en aquellos casos en que el interesado presenta una insuficiencia apreciable y presumiblemente permanente de las facultades físicas o psíquicas necesarias para el eficaz desempeño de 'las funciones propias de la categoría'. El último de los artículos citados establece que los funcionarios declarados en esa situación podrán ocupar 'aquellos puestos de trabajo que resulten de susceptible desempeño por personal en situación de segunda actividad conforme a lo establecido en las relaciones de puestos de trabajo'.

Lo expuesto evidencia que las funciones propias de un agente de la policía local no son el resultado de sumar a las labores de vigilancia y seguridad ciudadana, las correspondientes a todos los puestos de trabajo administrativos, auxiliares o subalternos, susceptibles de ser desempeñados en situación de segunda actividad, por lo que la incapacidad permanente parcial para esa profesión no puede referirse al conjunto de las funciones correspondientes a la situación de activo y a la de segunda actividad.

La tesis de la parte recurrente llevaría a la solución 'contra legem' de denegar la prestación de incapacidad permanente total a quién carece de aptitud para realizar las tareas fundamentales de su pro

En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de marzo de 2009 (Rec. 3402/07 ), en la que rechaza la solución defendida por la recurrente de que la valoración de la proyección funcional de las lesiones, puede operar también considerando el ámbito de tareas que corresponde a la segunda actividad, en la medida en que ésta se integra en la profesión de policía local y presenta 'menores requerimientos'.

Sentado lo anterior, contempladas las funciones habituales de un agente de la policía local que, como las de patrulla y vigilancia, guarda y protección de bienes, investigación material y esclarecimiento de actos delictivos, inspección de lugares, etc., se desarrollan preferentemente en la vía pública, combinando el uso de los vehículos policiales con desplazamientos a pié, y exigen realizar carreras, saltos y blocajes ocasionales, e inalterado el relato fáctico de la sentencia, la respuesta a la pretensión subsidiaria ha de ser estimatoria, pues en la fecha del hecho causante de la prestación el actor no estaba en condiciones de desarrollar actividades con requerimiento exigente sobre los miembros inferiores como reconoce la propia parte recurrente.

Cuanto se deja razonado determina la estimación parcial del recurso, sin que dado el signo del mismo, haya lugar a pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia, de fecha 9 de febrero de 2016 , que se revoca. En su lugar, estimando en su pretensión subsidiaria la demanda formulada por D. Abelardo , frente a la ahora recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión vitalicia del 55 % de la base reguladora de 2.788,39 euros, incrementada en un 20 % durante los períodos de inactividad laboral, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y efectos económicos desde el 19 de enero de 2015. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0869-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0869-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.