Sentencia SOCIAL Nº 1019/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420190005297
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 191/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 440/2019
Recurrente: Lourdes
Representante: PEDRO ANTONIO LOPEZ JIMENEZ
Recurrido: Manuela
Representante:FRANCISCO JOSE TORRES MORENO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de junio de dos mil veinte.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1019/20
En el recurso de Suplicación interpuesto por Lourdes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número cuatro de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Lourdes sobre despido siendo demandada Manuela habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de noviembre de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Dña. Lourdes (DNI NUM000 ) ha prestado servicios para Dña. Manuela (DNI NUM001 ) desde el 13 de abril de 2015 con la categoría profesional de empleada de hogar interna y percibiendo un salario diario, en cómputo bruto, de 45,4 euros incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. La relación laboral se formalizó mediante contrato de trabajo indefinido del servicio del hogar familiar obrante en los folios 48 a 50, cuyo contenido se da por reproducido, siendo el horario de lunes a viernes de 9:00 a 15:00 horas y de 20:00 a 22:00 horas y horario de presencia lunes a viernes de 17:00 a 20:00 horas y sábado de 9:00 a 14:00 horas.

II.- Antes del 5 de marzo de 2019 el hijo de Dña. Manuela , Rodrigo , junto con otras dos personas más, entregaron a la actora comunicación escrita datada el 16 de febrero de 2019 comunicando el desistimiento de la relación laboral. La actora se negó a firmar el escrito, que obra en el folio 6 y su contenido se da por reproducido.

III.- El 6 de marzo de 2018 Dña. Manuela abonó a la trabajadora mediante transferencia bancaria la suma de 2498,81 euros, correspondiendo 2158,35 euros a la indemnización por desistimiento del empleador.

IV.- El 8 de marzo de 2019 Dña. Manuela finalizó por desistimiento la relación laboral con la actora, previa recepción por ésta el 5 de marzo de 2019 de un burofax remitido por Santiago cuyo contenido obra en el folio 7 y que se da por reproducido.

V.- La demandante pernoctaba y comía en el domicilio de Dña. Manuela .

VI.- El 18 de marzo de 2019 la actora presentó papeleta de conciliación y el 8 de abril de 2019 se intentó sin efecto el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

VII.- El 30 de abril de 2019, a las 13:44 horas, se interpuso demanda.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la extinción de la relación laboral especial como empleada de hogar existente entre las partes por desistimiento de la empleadora, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar una redacción alternativa de los hechos probados primero y segundo de la sentencia recurrida, los cuales quedarían del siguiente tenor literal respectivo: A) 'Doña Lourdes (DNI NUM000 ) ha prestado servicios para Doña Manuela (DNI NUM002 ) desde el 13 de abril de 2015, con la categoría profesional de empleada de hogar interna y percibiendo un salario diario, en cómputo bruto, de 71,06 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. La relación laboral se formalizó mediante contrato indefinido del servicio del hogar familiar obrante en los folios 48 a 50, cuyo contenido se da por reproducido, siendo el horario de lunes a viernes de 9.00 a 15.00 horas y de 20.00 a 22.00 horas y sábados de 9.00 a 14.00 horas, con la obligación de pernoctar los siete días de la semana en el domicilio de la empleadora'; y B) 'En el mes de marzo de 2019 y antes del día 5 de marzo, el hijo de Doña Manuela , Rodrigo , junto con otras dos personas, entregaron a la actora escrito datado el 16 de febrero de 2019 sin firma alguna salvo la del testigo Santiago sobre desistimiento de la relación laboral, así como nómina correspondiente al mes de marzo de 2019 sin firma alguna salvo el testigo Santiago , donde se incluía los salarios del 1 al 8 de marzo de 2019 y la indemnización por desistimiento. La actora se negó a firmar el escrito, que obra en el folio 6 y cuyo contenido se da por reproducido'.

Debe estimarse en parte la modificación fáctica solicitada en el apartado A), en el sentido de fijar como salario de la actora la cantidad de 1.558.7 euros mensuales (51,95 € diarios), teniendo en cuenta las cantidades reflejadas en la nómina del mes de enero de 2019 (folio 53 de los autos), así como que en concepto de tiempo de presencia debe fijarse la cantidad de 393,75 € mensuales y no la de 216,20 € mensuales que aparece indicada en la referida nómina, pues la actora realizaba 20 horas semanales de presencia, las cuales deben ser retribuidas conforme al salario mínimo interprofesional previsto para el año 2019, sin que la empleadora hubiese actualizado el importe de dichas horas de presencia desde el año 2017, a pesar de los sucesivos incrementos del salario mínimo interprofesional durante los años 2018 y 2019; siendo de resaltar que no puede accederse a la pretensión de la demandante en el sentido de fijar un salario de 71,06 € diarios por no encontrar debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones (contrato de trabajo y recibos de salarios de la actora), ni desprenderse el mismo de la jornada realizada por la trabajadora. Por contra, debe estimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado B), pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el escrito de desistimiento de la empleadora de fecha 16 de febrero de 2019 (folio 61 de los autos).



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 8, 9 y 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, en relación con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 1 del Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre de 2018, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para el año 2019. Alega la parte recurrente que el cese de la actora acaecido el 8 de marzo de 2019 no puede calificarse como un desistimiento de la empleadora, sino como un despido, pues no se puso a disposición de la trabajadora la indemnización prevista para los casos de desistimiento con carácter simultáneo a la entrega de la comunicación escrita y además la cantidad que se le entregó posteriormente era inferior a la que legalmente correspondía, por lo que debe abonarse a la actora una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de doce mensualidades. Asimismo, alega la parte recurrente que el salario de la actora a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por despido debe ascender a la suma de 71,06 € diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Por lo que se refiere al salario de la actora a tener en cuenta a efectos del presente procedimiento por despido, hemos de indicar, tal y como hemos analizado al examinar el anterior motivo de revisión fáctica, que el mismo debe fijarse en la cantidad de 51,95 € diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, teniendo en cuenta las cantidades que constan percibidas por la actora en la nómina del mes de enero de 2019, el importe del salario mínimo interprofesional previsto para dicho año y el número de horas de presencia pactadas en el contrato de trabajo (20 horas semanales), horas de presencia que deberán ser retribuidas con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias ( artículo 9.2 del referido Real Decreto 1620/2011); habiendo incurrido la demandada en el error de no actualizar el importe de las horas ordinarias y adecuarlo a la cuantía del salario mínimo interprofesional previsto para el año 2019, abonando por este concepto a la actora la misma cantidad que en el año 2017, a pesar de que el salario mínimo interprofesional de dicho año era obviamente inferior al del año 2019. Por contra, no puede accederse a la pretensión de la actora de fijar un salario ascendente a la cantidad de 71,06 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, por no desprenderse dicho salario ni de lo pactado por las partes en el contrato de trabajo, ni tampoco de la jornada realizada por la trabajadora.

En cuanto a la calificación que debe realizarse del cese de la actora acaecido el 8 de marzo de 2019, el artículo 11 del repetido Real Decreto 1620/2011 distingue entre el despido improcedente de la trabajadora, supuesto en que la misma tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, y el desistimiento del empleador, supuesto en que la indemnización ascenderá a la cantidad de doce días de salario por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. Ahora bien, el número 3 del referido artículo 11 del Real Decreto 1620/2011 establece que en los casos de extinción de esta relación laboral especial por desistimiento del empleador, dicho desistimiento deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, haciendo constar en el mismo de modo claro e inequívoco la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa y abonando al trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, el importe de la referida indemnización de doce días de salario por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. Finalmente, el número 4 del reseñado artículo 11 del Real Decreto 1620/2011 señala que se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, debiendo abonar la indemnización legalmente prevista para el despido, cuando no se haya cumplido el requisito de la comunicación escrita en la que se haga constar de forma expresa e inequívoca la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral especial por causa de desistimiento o cuando no se haga entrega al trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, del importe de la indemnización prevista para los casos de desistimiento.

Pues bien, en el presente caso la comunicación escrita por la que la empleadora notificaba a la actora la extinción de la relación laboral especial por desistimiento del empleador es de fecha 16 de febrero de 2019 (folio 61 de los autos), no abonándose a la demandante la cantidad de 2158,35 €, importe de la indemnización por desistimiento, hasta el 6 de marzo de 2019, por lo que resulta evidente que el importe de la indemnización por desistimiento no se abonó a la trabajadora simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, sino en un momento posterior, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el antes reseñado artículo 11.4 del Real Decreto 1620/2011 el cese de la actora ha de ser calificado como un despido y no como un desistimiento del empleador. En consecuencia, la indemnización a abonar a la trabajadora debe ser la prevista para el despido y no la inferior establecida para el desistimiento, por lo que el importe de la indemnización debe ascender a la cantidad de 4069,42 €, indemnización de veinte días de salario por año de servicio y calculada conforme a una antigüedad de 13 de abril de 2015 y un salario de 51,95 euros diarios, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, si bien deberá deducirse de dicho importe la cantidad de 2158,35 € ya abonada a la actora en concepto de indemnización por desistimiento de la empleadora. Todo lo anterior nos lleva a estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida para calificar el cese de la actora como un despido y condenar a la demandada a abonarle la cantidad de 1911,07 €, importe de la diferencia entre la cantidad de la indemnización por despido que le correspondía percibir (4069,42 €) y el importe de la indemnización por desistimiento ya abonado a la actora (2158,35 €)

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Lourdes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga con fecha 27 de noviembre de 2019, en autos sobre despido seguidos a instancias de dicha recurrente contra Doña Manuela , revocando la sentencia recurrida para calificar el cese de la actora como un despido y condenar a la demandada a abonarle la cantidad de 1911,07 €, importe de la diferencia entre la cantidad que correspondía percibir a la actora en concepto de indemnización por despido (4069,42 €) y el importe de la indemnización por desistimiento ya abonado a la demandante (2158,35 €).

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-0191-20 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-0191-20.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.