Sentencia Social Nº 102/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 604/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00102/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100784

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000604 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000395 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PLASENCIA

Recurrente/s: Apolonio , CONSEJERIA DE SALUD Y POLITICA SOCIAL DE LA JUNTA DE EXTREMADURA , SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD

Abogado/a:JOSE MARIA DONCEL CERVANTES, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL) , LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO, ,

Graduado/a Social:, ,

Recurrido/s: Apolonio , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL , CONSEJERIA DE SALUD Y POLITICA SOCIAL DE LA JUNTA DE EXTREMADURA , SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD

Abogado/a:JOSE MARIA DONCEL CERVANTES, , LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL) , LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO, , ,

Graduado/a Social:, , ,

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSE GARCIA RUBIO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veinticuatro de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 102

En el RECURSO SUPLICACION 604/2013, formalizado por el Sr. Letrado D. José María Doncel Cervantes, en nombre y representación de D. Apolonio , y el interpuesto por los Servicios Jurídicos de la Junta de Extremadura, en representación de LA CONSEJERIA DE SALUD Y POLITICA SOCIAL DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, y EL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, contra la sentencia número 236/2013 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.3 de PLASENCIA en el procedimiento DEMANDA 395/2012, seguidos a instancia de Apolonio , frente al MINISTERIO FISCAL, CONSEJERIA DE SALUD Y POLITICA SOCIAL DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, y SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Apolonio , presentó demanda contra el MINISTERIO FISCAL, LA CONSEJERIA DE SALUD Y POLITICA SOCIAL DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, y el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 236 /2013, de fecha seis de Septiembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, Apolonio , ha venido prestando servicios para el Servicio Extremeño de Salud en el hospital 'Virgen del Puerto' de la Localidad de Plasencia.

La relación laboral se inició con el antiguo 1NSALUD en virtud de un contrato temporal, suscrito el día 15 de julio de 1991, para cubrir una plaza vacante de personal no sanitario correspondiente a la categoría profesional 'Grupo de Gestión'. El contrato se extinguió por renuncia del trabajador formalizada el día 31 de enero de 1993.

El actor suscribió un nuevo contrato con el ISALUD, en fecha 1 de febrero de 1993, para el desempeño de una plaza vacante de personal no sanitario correspondiente a la categoría profesional de Personal Técnico- Titulado Superior.

El dia 1 de abril de 2002, el actor fue nombrado Jefe de Servicio (No Sanitario) de Control de Gestión y Recursos Humanos del Hospital Virgen del Puerto de Plasencia, nombramiento que se mantuvo hasta el 1 de diciembre de 2006.

En la fecha del nombramiento se extendió diligencia haciendo constar expresamente: '...que el interesado, manifiesta de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 4.2 de la Ley 53/84, de 26 de Diciembre , sobre incompatibilidades de personal al servicio de las Administraciones Públicas, no desempeña ninguna otra actividad de carácter público ni privado, o que desempeñando otro puesto o actividad en el Sector Público realiza en este mismo acto la opción a la que se refiere el artículo 10 de la Ley 53/1984 . (. ..)'.

El demandante fue nombrado Director de Gestión y Servicios Generales del Area de Salud de Plasencia el día 1 de diciembre de 2003, puesto en el que cesó el 28 de abril de 2005.

El día 29 de abril de 2005, el demandante suscribió con el SES un contrato de Personal de Alta Dirección, para el desempeño de las funciones de Director del Régimen Económico y Presupuestario en el Área de Salud de Plasencia, que fue prorrogado el día 28 de abril de 2007 hasta el 31 de octubre de 2007, fecha en la que se produjo el cese del actor en el mencionado puesto.

En el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2007 hasta el 24 de enero de 2010 el demandante ocupó una plaza de personal estatutario interino de la categoría del Técnico Titulado superior.

El actor: fue nuevamente nombrado Jefe de Servicio (no sanitario de Control de Gestión y Recursos Humanos del Área de Salud de Plasencia en fecha 1 de junio de 2009, puesto en el que cesó el día 31 de diciembre de 2011. Mediante diligencia de 1 de junio de 2009, se hizo constar: '...que el interesado, manifiesta de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 4.2 de la Ley 53/84, de 26 de Diciembre , sobre incompatibilidades de personal al servicio de las Administraciones Públicas, no desempeña ninguna otra actividad de carácter público ni privado, o que desempeñando otro puesto o actividad en el Sector Público realiza en este mismo acto la opción a la que se refiere el artículo 10 de la Ley 53/1984 . (... ) ,.

SEGUNDO.- El día 25 de enero de 2010, el demandante suscribió un nuevo contrato laboral de carácter especial de Alta Dirección con el SES para el desempeño de las funciones de Director de Régimen Económico y Presupuestario en el Área de Salud de Plasencia, con una duración inicial de dos años

En la misma fecha de celebración del contrato de Alta Dirección, el demandante suscribió un documento, cuyo contenido integro se da por reproducido (folio 396), en el que renunciaba expresamente a cuantas indemnizaciones pudieran corresponderle con motivo de la finalización del referido contrato, con independencia de la causa que motivara la extinción del mismo.

El Director Gerente del SES acordó el cese del actor en el cargo directivo desempeñado el día 6 de julio de 2011.

TERCERO. - Cesado en el puesto de Alta Dirección, la gerente del Área de Salud de Plasencia, en fecha 7 de julio de 2011, respecto a la situación laboral del actor, resolvió que debería permanecer en las mismas condiciones que con anterioridad al nombramiento del cargo directivo, al igual que sucedió con el anterior cese de 31 de octubre de 2007, en consecuencia, como personal estatutario interino ocupando plaza de categoría de Técnico Titulado Superior.

CUARTO.- Frente a la resolución de la Gerencia del Área de Salud de Plasencia, el sindicato CSI--F interpuso recurso de alzada, que fue estimado por resolución del Director Gerente del SES, de fecha11 de junio de 2012, cuyo contenido integro se da por reproducido (folios 404 a 413).

QUINTO.- La estimación del recurso motivé que el actor, por resolución del Secretario General del SES, de fecha 13 de junio de 2012, acordara cesar al actor como personal estatutario interino en plaza de la categoría de Técnico Titulado Superior en el Área de Salud de Plasencia.

SEXTO. - El salario último percibido por el actor como personal de alta dirección ascendió a 2.816,57 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

SEPTIMO.- La plaza de Personal Técnico Titulado Superior ocupada por el actor no ha sido amortizada, ni cubierta por personal estatutario fijo.

OCTAVO.- El demandante ocupaba el cuarto lugar en la lista de sustituciones de personal estatutario interino configurada en el Área de Salud de Plasencia para la categoría de Personal Técnico Titulado Superior. Las tres personas que le precedían fueren nombradas personal estatutario fijo del SES en el año 2006..

NOVENO.- El actor no ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO.- El día 5 de julio de 2012, el actor presentó la demanda de despido ante los Juzgados del Orden jurisdiccional social.

UNDÉCIMO.- El día 9 de julio de 2012. el actor presentó recurso contencioso administrativo frente a la resolución estimatoria del recurso de alzada, de fecha 11 de junio de 2012, dando lugar a la incoación del Procedimiento Abreviado 175/2012, ante el Juzgado Contencioso Administrativo N° 1 de Cáceres, en el que recayó Auto, de fecha 19 de septiembre de 2012 , en el que se declaró la falta de competencia del orden Contencioso-Administrativo para conocer la demanda, correspondiendo la misma al orden social. El día11 de octubre de 2012, la parte actora presenta escrito de personación ate este Juzgado, dando por reproducidas las pretensiones de la demanda inicial.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora, Sra. Cartagena Delgado, en representación de D. Apolonio frente al SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD Y LA CONSEJERÍA DE SALUD Y POLÍTICA SOCIAL DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, DECLARO que la extinción de la relación laboral especial de Alta Dirección se produjo por desistimiento de la entidad demandada, sin que mediara despido del actor, al que se reconoce el derecho a reanudar su relación laboral común, y CONDENO a Las entidades demandadas a abonar al trabajador la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS 972,19 €), en concepto de indemnización por desistimiento, y la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS (8.449,71 €), en concepto de indemnización por omisión de preaviso.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Apolonio , y por LA CONSEJERIA DE SALUD Y POLITICA SOCIAL DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, y SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 12-12-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que estima parcialmente la demanda por despido del trabajador, interponen recurso de suplicación ambas partes, el demandante para que se declare que ha existido despido nulo con derecho a su reincorporación a la plaza de técnico superior con abono de los salarios dejados de percibir, además de las indemnizaciones correspondientes o, subsidiariamente que, además de lo que resuelve en la sentencia recurrida, se condene al abono de los salarios dejados de percibir y el demandado para que se desestime la demanda.

Empezando por el recurso del trabajador, contiene seis motivos, todos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, denunciándose en el primero la infracción del art. 69.1 de la misma ley procesal, alegando que no era necesaria la reclamación previa para entender agotada la vía administrativa, motivo que, como nos dice el demandado en su impugnación, carece de sentido pues, precisamente, en la sentencia recurrida se razona en el fundamento de derecho segundo en el mismo sentido que hace el recurrente y entra a resolver lo planteado en la demanda, sin que, por otra parte, en el recurso de la demandada se insista en la alegación que al respecto efectuó en la instancia.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la acción de despido que ejercita es contra el cese como personal estatutario interino, no de la plaza de alta dirección, por lo que no estaría caducada, en contra de lo que se razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, alegación que tampoco puede prosperar porque, aunque en la demanda no se dice con claridad pues se pide que 'se declare la improcedencia o nulidad de mi despido/cese por la Gerencia del Servicio Extremeño de Salud de la Consejería de Salud y Política Social de la Junta de Extremadura de don Fermín ', sin que se diga a que 'despido/cese' se refiere, después se pide expresamente que 'y, en consecuencia, que la misma se avenga a acordar la readmisión a mi puesto laboral de origen conforme al artículo 9 del Real Decreto 1382/1985 , con carácter indefinido, o el abono de las indemnizaciones económicas legalmente previstas', de lo que se desprende con facilidad que se está refiriendo al 'puesto laboral de origen', no a uno de personal estatutario, como ahora pretende en el recurso.

Además, como alega también el demandado en su impugnación, para lo que se declaró la competencia del orden jurisdiccional social en la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2013 recaída con anterioridad en estos autos, fue para conocer respecto a ese puesto laboral de origen y sobre el cese en la relación laboral de carácter especial de alta dirección porque a eso se refería la demanda, no a puesto alguno de personal estatutario, para lo que este orden es incompetente. Se dice en esa sentencia:

[Pues bien, aún con el iter narrado y las sucesivas relaciones contractuales del demandante, en el supuesto examinado, para determinar la competencia de este orden jurisdiccional, hemos de atender esencialmente a lo que el recurrente solicita en el suplico de la demanda y razona en el cuerpo de la misma, pretensión que con independencia de la interpretación que se le pueda dar a la misma, lo cierto y verdad es que la acción que ejercita es la que prevé el artículo 9 del Real Decreto 1382/1985 , la reanudación de la relación laboral común, tras el desistimiento de la empleadora en la relación laboral de naturaleza especial de Alta Dirección, desistimiento que, no olvidemos, acaece el 6 de julio de 2011, interesando se declare nulo o subsidiariamente improcedente, pues ello es lo que se extrae del suplico de la demanda, teniendo en cuenta que si se impugnara el cese posterior ya descrito, no devendría del desistimiento del SES, sino de una resolución administrativa posterior, y la reanudación de la relación laboral común que interesa lo es en la originaria de fecha 1 de febrero de 1993, lo que sí es competencia del orden social, y la sustenta el demandante, tal y como expone en su demanda, en la doctrina unificada del Tribunal Supremo, citando la sentencia de 13 de febrero de 2008 , que interpretando el mentado artículo 9 del Real Decreto 1382/1985 , concluye que 'Del tenor literal de tales preceptos resulta que si se extingue el contrato de trabajo de alta dirección por despido declarado improcedente, estando suspendida la relación laboral común-en el supuesto de que las partes de común acuerdo no opten por la readmisión en la relación laboral de alta dirección-, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, es decir la relación laboral común. El precepto no concede al trabajador opción entre reanudar la relación laboral común o la extinción del contrato con abono de la pertinente indemnización, sino solamente la posibilidad de reanudar la relación laboral común que hasta ese momento se encontraba suspendida'. A saber, lo que el recurrente interesa es lo que hemos transcrito en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y tales pronunciamientos están atribuidos al orden social de la jurisdicción, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Real Decreto citado y los artículos 1 y 2 de la LRJS , todo ello con independencia de que finalmente se estime o no la acción ejercitada, por considerar que concurra o no despido nulo o improcedente en lo que atañe al contrato laboral de naturaleza especial de alta dirección, que dicha acción se haya ejercitado o no en el plazo legal, o se considere tal un desistimiento de dicha relación, y en su caso se estime que el demandante tenga o no derecho a reanudar la invocada relación laboral común del año 1993, o que se estime algún obstáculo procesal relativo al agotamiento o no de la vía previa administrativa etc.., y sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho por el desistimiento de la relación laboral especial].

Por ello, este motivo debe fracasar

TERCERO.-A continuación, denuncia el recurrente la infracción de los números 5 y 6 del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que el despido debe declararse nulo por concurrir una de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución y en la ley, concretamente, por las creencias ideológicas del demandante, pero en el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que ningún intento de revisión se hace en el recurso, no aparece ninguna circunstancia ni indicio que permita considerar que se ha producido discriminación en contra del demandante ni por sus ideas políticas ni por ninguna otra de las causas que se recogen en los arts 14 CE y 17.1 ET .

Se alega en el motivo que el sindicato que interpuso el recurso al que se refiere el hecho cuarto de la sentencia es afín al actual Gobierno de Extremadura pero, aunque así fuera, todavía no sabemos a quien es 'afín' el recurrente. Pero es que, aunque entendiéramos que el demandante lo es, o incluso que está afiliado, a un partido político rival del que sustenta dicho Gobierno, eso ni siquiera es indicio de discriminación. Así, señaló esta Sala en sentencias de 8 y 23 de julio de 2013 :

[precisando más sobre lo que pueden entenderse indicios de la vulneración del derecho fundamental que se exige a quien la alega, ha declarado el TC en Sentencia de 17 de marzo de 2003 que 'en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio, según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo , y precisa recientemente la STC 17/2003, de 30 de enero , que 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del 'onus probandi' al demandado'. De ahí que, en situaciones como la de autos, al hecho de la militancia política y sindical y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -la no discriminación por aquellas razones-) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión - extinción contractual-), por cuanto que extinguir la relación laboral concertada con un trabajador que cuente con la condición de militante de organizaciones políticas y/o sindicales constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión constitucional aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la regularidad constitucional de su acto, toda vez que podría estar fundada la ruptura del contrato en otras causas, absolutamente ajenas a ello. Como dijimos en la STC 293/1993, de 18 de octubre , por el solo hecho de la militancia no cabe verosímilmente presumir un móvil discriminatorio en la decisión cuestionada.

Por ello, en este caso, ha de prosperar la pretensión de la recurrente de que el despido de la demandante no se considere nulo porque, como nos dice el TC, la simple condición de militancia de un partido político no es indicio suficiente de la vulneración de un derecho fundamental].

Tampoco, pues, este motivo puede prosperar.

CUARTO.-Subsidiariamente, en el siguiente motivo se denuncia por el demandante la infracción de los arts. 2.1 , 9 y 11 del Real Decreto 1.382/1985, en relación con los 55.4 y 49.1, b y c ET , alegando que al suscribir el contrato de alta dirección, 'la plaza de origen de personal técnico queda en suspenso', pero una plaza o un puesto de trabajo no pueden quedar ni estar en suspenso, si acaso quedará y estará un contrato y, efectivamente, el art. 9 del RD citado dispone que en los supuestos en que el trabajador vinculado a una empresa por una relación laboral común promocionase el ejercicio de actividades de alta dirección en esa misma empresa o en otra que mantuviese con ella relaciones de grupo u otra forma asociativa similar el contrato debe formalizarse por escrito en el que se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común anterior, o si esta última se suspende y que, caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida, pero ese precepto no puede haber sido infringido en la sentencia recurrida porque en ella se declara el derecho del demandante a 'reanudar su relación laboral común', que es lo que se pedía en su demanda al respecto y si, como se desprende de la pretensión principal del recurso, lo que pretende ahora es la reincorporación a la plaza de personal técnico titulado superior, además de que eso no se pedía en la demanda y por eso se declaró la competencia de este orden jurisdiccional, como se desprende de lo que dice el precepto citado y se señaló en la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2013 , 'aunque la última relación entre las partes era de alta dirección, tampoco puede aplicarse lo que respecto a la promoción interna establece el art. 9 RD 1.382/1985 , puesto que, se repite que ello exige que el trabajador pase a la relación de alta dirección desde una relación laboral común que no se extinguiría por ese hecho' y aquí resulta que el demandante, antes de la última relación especial de alta dirección tuvo una de personal estatutario interino que se extendió desde el 24 de enero de 2010 hasta el 24 de enero de 2010, suscribiendo contrato de alta dirección al día siguiente.

Cita el recurrente una Sentencia del Tribunal Supremo, la de 13 de febrero de 2008, rec. 4.348/2006 , pero de ella no se desprende doctrina contraria a la expuesta, pues al decir el Alto Tribunal que 'si se extingue el contrato de trabajo de alta dirección por despido declarado improcedente, estando suspendida la relación laboral común -en el supuesto de que las partes de común acuerdo no opten por la readmisión en la relación laboral de alta dirección-, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, es decir la relación laboral común', está partiendo, claramente, de una relación laboral común previa que se suspendió por el contrato de alta dirección que se extingue.

También alude en este motivo el recurrente a la exigencia de preaviso escrito en la extinción por desistimiento empresarial, pero eso no tiene relación con lo que en este motivo se discute y, de todas formas, en la sentencia recurrida se ha condenado a la demandada a abonar una cantidad por omisión del preaviso. Por ello, también este motivo debe fracasar

QUINTO.-También denuncia el recurrente en otro motivo la infracción de los arts. 9 y 11 del RD 1.382/1985 , pretendiendo que se eleve la indemnización que por desistimiento del empresario se ha fijado en la sentencia recurrida, alegación, como las anteriores, destinada al fracaso porque lo que se desprende del relato fáctico de la sentencia recurrida es que el tiempo durante el que el demandante prestó servicios para el demandado durante el último contrato de alta dirección fue de 1 año y 6 meses, no durante dos años como pretende en este motivo.

SEXTO.-En un último motivo de recurso se denuncia por el demandante la infracción del art. 56.1.b) del ET en la redacción vigente cuando fue cesado, pretendiendo que también se condene al demandado al abono de salarios de tramitación, alegación que tampoco puede prosperar porque, como él reconoce, no cabe tal condena por la extinción de la relación laboral de alta dirección por desistimiento del empresario, como tampoco cabría ni aunque se tratara de un despido improcedente (Véase: SSTS de 30 de enero de 1991 y 26 abril 2001 rec. 1302/2000 ).

El recurrente hace al final de este último motivo un razonamiento sobre el cumplimiento de otro trienio, pero ninguna consecuencia saca de ello ni, en realidad, es objeto de discusión aquí. El motivo, pues, debe rechazarse y, como lo mismo sucede con los anteriores, el recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-Pasando al recurso de la entidad demandada, alega el trabajador en su impugnación que se ha presentado fuera de plazo, aunque no se concreta si el anuncio o la interposición pues el precepto que cita, el 197.2 LRJS a lo que se refiere es al traslado del escrito o escritos de impugnación a las partes para que éstas puedan hacer alegaciones sobre lo que en ellos se aduzca. De todas formas ni el anuncio ni la interposición del recurso están fuera de plazo pues el primero se hizo el 17 de septiembre de 2013, habiendo sido notificada la sentencia el 13 del mismo mes y la resolución mandando poner a disposición los autos para la interposición se notificó el 11 de octubre, presentándose el escrito el 25, dentro, por tanto, ambos del plazo de cinco días que para el primero se establece en el art. 194 LRJS y del de diez que para el segundo se dispone en el 195.1.

Entrando, pues en el recurso de la entidad demandada, en un primer motivo se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que en el primero de ellos se añada a lo que se dice en él sobre la suscripción de un nuevo contrato en fecha 1 de febrero de 1993, que tal contrato era 'de duración determinada', pudiéndose acceder a ello porque se desprende sin dificultad de los documentos en que se apoya, el propio contrato suscrito entre las partes que figura en los folios 370 a 374 de los autos.

Se hacen en este motivo una serie de alegaciones y razonamientos que escapan a la finalidad que tiene, siendo propias de otro tipo de motivos, los que a continuación contiene el recurso y enseguida se examinan.

OCTAVO.-En el primero de los motivos que la entidad demandada dedica al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la sentencia recurrida, se denuncia la infracción de los arts. 46 ET y 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas. alegando que la relación laboral que mantuvo el demandante con la anterior entidad gestora de los servicios sanitarios fue temporal y no fija, por lo el demandante que nunca pudo pasar a excedencia ni tiene derecho a volver a esa relación porque se extinguió.

Efectivamente, como alega la recurrente, aunque el art. 10 de la Ley 53/1984 dispone que quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando, habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión, ese precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que no puede accederse a esa excedencia cualquiera que sea la forma en la que se ocupa el puesto en el que se pretende cesar. Así, nos dice la STS de 29 de noviembre de 2005, rec. 3796/2004 , citada en la de esta Sala de 28 de noviembre de 2013, con doctrina seguida también en la STS de 3 de mayo de 2006, rec. 1819/2005 :

[La naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 . En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente 'un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho, que puede otorgarse, al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida.

El trabajador podrá optar a la plaza, pero sólo en los sistemas de provisión externos y en igualdad de condiciones con el resto de los participantes. La incompatibilidad sobrevenida no puede dar al trabajador más derechos de los que tenía. El único eventual derecho que podría tener el trabajador indefinido no fijo sería, si la plaza continuara vacante, el de obtener una adscripción provisional mientras se procede a su provisión definitiva].

Más claramente se desprende lo expuesto del Real Decreto 118/1991, de 25 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social que en su Disposición Adicional Décima establecía que 'Cuando el personal estatutario fijo de una determinada categoría obtenga, previa superación de las pruebas selectivas, nombramiento en propiedad en otra categoría estatutaria, podrá optar en el momento de tomar posesión de la nueva plaza, por pasar a la situación de excedencia voluntaria en una de ellas. A falta de opción expresa se entenderá que se solicita la excedencia voluntaria en la categoría de origen'.

En los mismos términos se pronuncia la DA 10ª del Real Decreto-Ley 1/1999, de 8 de enero , sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, que sustituyó, derogándolo, al anterior. Cierto es que el art. 66 del Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud no hace esa precisión al regular en el art. 66 la excedencia por prestar servicios en el sector público, diciendo que procederá declarar al personal estatutario en excedencia por prestación de servicios en el sector público: a) Cuando presten servicios en otra categoría de personal estatutario, como funcionario o como personal laboral, en cualquiera de las Administraciones públicas, salvo que hubiera obtenido la oportuna autorización de compatibilidad y b) Cuando presten servicios en organismos públicos y no les corresponda quedar en otra situación, pero debe entenderse que sigue siendo necesaria la condición de fijeza en el puesto que se deje en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

En el caso del demandante, nunca ha ocupado una plaza laboral con carácter fijo, puesto que, según el relato fáctico de la sentencia recurrida la inicial fue en virtud de un contrato temporal, al que, además, se renunció y el mismo carácter tuvo el segundo contrato, ya que era de interinidad por vacante y es que, además, cualquier relación laboral anterior se extinguió por los distintos nombramientos que se sucedieron hasta que suscribió el primer contrato de alta dirección, que no determinaron suspensión ninguna de esa relación laboral

Cita el demandante en su impugnación de este recurso la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2012 , pero en ella no se expone nada contrario a lo que hasta aquí se ha razonado pues lo que mantiene es la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la pretensión de reingreso al puesto laboral de origen tras la extinción de un contrato de alta dirección y eso ya se ha afirmado en estos mismos autos en anterior sentencia de la Sala y no se niega aquí; que después el demandante tenga o no derecho a esa reingreso dependerá, tanto allí como aquí de si ha existido o no una relación laboral común que se haya suspendido al extinguirse la de alta dirección por desistimiento del empresario, lo cual, según se ha razonado, no sucede en este caso.

Por ello, este motivo ha de tener éxito, lo que determina, como se dirá, la estimación parcial del recurso.

NOVENO.-Se alega en el último motivo del recurso del demandado que el demandante no tiene derecho a la indemnización por caducidad de la acción y por renuncia expresa a ella, con cita de los arts. 2 , 3 , 11 y 13.3, aunque debe querer decir 15.3, del RD 1.382/1985 y sentencias del Tribunal Supremo, alegación que no puede prosperar porque el pago de la indemnización por desistimiento no está sujeto a plazo de caducidad, sino de prescripción, que es, precisamente, lo que se desprende del art. 15.3 citado, que 'A efectos de prescripción de acciones derivadas del contrato especial, así como en cuanto a la caducidad de la acción por despido, se aplicará, en cuanto proceda, el art. 59 ET '; es decir, de las acciones derivadas del contrato, la única que está sujeta a la caducidad es la de despido, no la de reclamación de la indemnización que nos ocupa.

Cita el recurrente, como se dijo, diversas SSTS, pero de ellas no resulta lo que pretende. Es más, de la de 28 de junio de 2002, rec. 2460/2001 se desprende lo contrario al decirse en ella que 'No consta que hubiese sido indemnizado ese periodo de alta dirección, pero terminada la misma en noviembre de 1997 y planteada la demanda de resolución de contrato en octubre de 2000, es manifiesto que en este momento había terminado el plazo de prescripción para pedir cualquier indemnización derivada de la terminación de la relación laboral especial, al aplicarse a ésta tanto el plazo de 20 días de caducidad de la acción de despido como la prescripción de un año prevista en el artículo 59'.

Por el contrario, en la de 27 de diciembre 2002, rec. 1610/2002, se parte claramente de que el plazo para reclamar la indemnización es el de un año establecido en el art. 59.1 ET .

DÉCIMO.-Tampoco puede prosperar la otra alegación en la que la entidad demandada basa su oposición al derecho del demandante sobre la indemnización por desistimiento de la empresa y omisión del preaviso, para lo que cita también el art. 1.255 del Código Civil .

En efecto, como señala el demandante en su impugnación, esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la falta de validez de la renuncia que se contiene en el documento que suscribió el trabajador el mismo día que el último contrato de alta dirección. Así, se dice en la ya citada sentencia de 28 de noviembre de 2013 , que se remite a la de 26 de noviembre de 2012, dictada en el recurso 448 de 2012 :

[TERCERO.- Resuelto lo anterior, ambas partes, en los motivos dedicados a la revisión en derecho de la resolución de instancia, vienen a denunciar el trabajador, en un único motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la infracción del artículo 3.1 y 11.1 del Real Decreto 1382/1985 , en relación con los artículos 1.115 , 1.124 y 1256 del Código Civil , en tanto en cuanto considera que no cabe la renuncia de derechos por parte del trabajador, en los términos del documento de 1 de julio de 2008,que ya hemos transcrito, máxime teniendo en cuenta que la demandada, para salvar el equilibrio entre las partes contratantes, no renunció a las indemnizaciones a percibir por aplicación del artículo 10 del mentado Real Decreto , considerando que tiene derecho al percibo de la indemnización prevista en el artículo 11.1 de la propia disposición, citando las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de enero de 2005 y 9 de octubre de 2006 , así como del de Cantabria de 31 de marzo de 2006 , mientras que el SES, impugnante de dicho recurso, cita las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 5547/2010, de 30 de julio, que por cierto alude a renuncia recíproca de derechos, y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León con sede en Burgos, número 689/2003, de 3 de junio , en la que la cuestión no era otra que el análisis del valor liberatorio de un recibo de saldo y finiquito de la relación laboral. Y por su parte la demandada en el apartado primero del motivo dedicado a la censura jurídica sustantiva, y para mantener que no le corresponde cantidad alguna en concepto de falta de preaviso, denuncia la infracción del artículo 1091 y 1281 a 1289 del Código Civil , en relación con los artículos 3 y 11.1 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto .

Planteada así la cuestión, desde luego, partiendo de que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia a los efectos del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , pues ésta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo el interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, esta Sala se va a remitir a los razonamientos que asumimos, contenidos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 27 de febrero de 2007 , que expresa de forma fiel el parecer de esta Sala, cuyo fundamento de derecho tercero es del siguiente tenor:

El segundo y último motivo denuncia la infracción del artículo 11.1, en relación con los artículos 3 y 10.1 y 2, todos ellos del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto art.3 art.10.1 art.10.2, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, y en relación con los artículos 6.3 y 7.2 del Código Civil . Sostiene, en definitiva, que la libertad de regulación de derechos y obligaciones en el contrato está limitada por las normas imperativas del Real Decreto regulador de la relación laboral especial de alta dirección.

El artículo 3.1 del citado Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , establece al respecto:'Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación'.

El artículo 10 regula la extinción del contrato por voluntad del alto directivo, estableciendo en el apartado 1, referente al desistimiento del trabajador, que 'El contrato especial de trabajo se extinguirá por voluntad del alto directivo, debiendo mediar un preaviso mínimo de tres meses', y en el apartado 2 las consecuencias de cualquier incumplimiento de dicho deber de preavisar, al disponer que 'El empresario tendrá derecho, en caso de incumplimiento total o parcial del deber de preaviso, a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido'.

Por su parte, el artículo 11 regula la extinción del contrato por voluntad del empresario, y en su apartado 1, referente al desistimiento del empresario, dispone:'El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido'.

Conviene advertir, por una parte, que el Real Decreto decidió equiparar la obligación de preavisar a la otra parte del contrato con un mínimo de tres meses y las consecuencias económicas del incumplimiento de esa obligación, tanto cuando quien desiste es el alto directivo, como cuando quien lo hace es el empresario. Por otra parte que, respecto a la libertad de pactos, el legislador quiso reducir los márgenes en lo referente a la extinción del contrato, expresando en el Preámbulo del Real Decreto:'Precisamente por estas características de la relación que une al directivo con la Empresa se ha optado por proporcionar un amplio margen al pacto entre las partes de esta relación, como elemento de configuración del contenido de la misma, correspondiendo a la norma por su parte fijar el esquema básico de la materia a tratar en el contrato, profundizando más en cuestiones como, por ejemplo, las relativas a las causas y efectos de extinción de contrato, respecto de las que se ha considerado debía existir un tratamiento normativo más completo, al ser menos susceptibles de acuerdo entre partes'.

La única cuestión jurídica que en el presente recurso de suplicación se plantea consiste en la validez o no de la cláusula undécima del contrato en el particular de que, en su apartado b), reduce a quince días el preaviso(y la indemnización por el período no preavisado) cuando quien desista sea el Servicio Riojano de Salud, y mantiene, sin embargo, en su apartado c) las condiciones del artículo 10 del Real Decreto 1382/85 , es decir, mínimo de tres meses de preaviso e indemnización al SERIS equivalente al salario del período no preavisado, si el que desiste es el trabajador.

El Magistrado de instancia, para desestimar la pretensión del actor de que se condenara al Servicio demandado a abonarle tres meses, en lugar de quince días, de período de preaviso no cumplido, cita la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de abril de 2000 , -que desestimó una pretensión parecida-, de cuyo fundamento jurídico segundo reproduce el siguiente párrafo:'A la luz del contenido normativo de los preceptos que se dejan expuestos, la cláusula novena del contrato de trabajo suscrito, -que es la que, en definitiva, motiva el presente litigio-, debe considerarse válida y eficaz, porque la relación laboral especial de alta dirección, se regula, conforme a su artículo tercero -antes transcrito-, por la voluntad de las partes; y si éstas, libremente, y sin ningún vicio en el consentimiento prestado, de los previstos en el art. 1265 del Código Civil , han estipulado un pacto recíproco de renunciar a la indemnización en el caso de falta de preaviso, dicho pacto ha de considerarse válido, en virtud del principio de libertad de contratación consagrado en el artículo 1255 del Código Civil , que proclama el principio de autonomía de la voluntad imperante en el ordenamiento jurídico español, y de la efectividad de toda cláusula contractual que las partes contratantes hayan establecido con sus límites naturales, esto es, en tanto en cuanto no sean contrarias a las leyes, a la moral o al orden público'.

Por su parte, el recurrente cita en apoyo de su tesis la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de enero de 2002 (R. S. núm. 3796/2001 ), de cuyo fundamento jurídico único transcribe el siguiente texto: 'En todo caso, la remisión que hace el art. 11.1 del Real Decreto 1382/85 al mismo número 'del artículo anterior', obliga a entender que el preaviso del empresario cuando desiste del contrato 'en los términos fijados en el art. 10.1', debe también ser de un mínimo de antelación de tres meses, careciendo de cualquier eficacia, los pactos que establezcan un preaviso inferior a tres meses, dada la redacción imperativa de ese art. 10.1,'debiendo mediar un preaviso de tres meses', de ahí que sea correcta la indemnización de tres meses por falta total de preaviso, así como la establecida de 20 días de salario, por mes trabajado, con un límite de doce meses en la cláusula octava del contrato'.

La propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia más reciente, de 15 de diciembre de 2003 (R. S. núm. 4682/2003 ), razonaba en su fundamento jurídico segundo: 'Es cierto, en aplicación del principio de libertad de contratación que consagra el art. 1255 del Código Civil , y que impera en nuestro ordenamiento jurídico, puesto a su vez en conexión con la norma que se contiene en el art. 3.1 del Real Decreto 1382/1985 , que los derechos y obligaciones de las partes en esta relación laboral de carácter especial, cuya naturaleza jurídica no se ha cuestionado, se rigen en primer lugar por la autonomía de las partes -«se regularán por la voluntad de las partes», según dicción literal-; pero, y sin perjuicio de ser ampliamente permisivas con dicha voluntad individual, según expresión de los autores, también lo es que algunas de las normas contenidas en dicho Real Decreto tienen carácter imperativo, y que por ello no resultan disponibles para las partes, pues no sólo existen límites generales respecto de toda cláusula contractual, en cuanto no pueden ser contrarias a las Leyes, a la moral o al orden público - art. 1255 del Código Civil -, sino que además dicha previsión expresamente también aparece recogida en el art. 3.1 del Real Decreto 1382/1985 , al disponer que los derechos y obligaciones de las partes se regularán «por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación», por lo que, y en definitiva, será el contenido de las citadas reglas, interpretadas y aplicadas conforme a las pautas del art. 3.1 del Código Civil , lo que ilustrará sobre el carácter imperativo o no, o, en su caso, el margen de actuación de que las partes gozan en la fijación y desarrollo del entramado obligacional del contrato. En el caso de autos dichas normas son las contenidas en el art. 11 del citado Real Decreto , a cuyo tenor, y según prescribe su núm. 1, en caso de extinción del contrato por voluntad del empresario, el alto directivo tendrá derecho a la indemnización pactada, y sólo en defecto de pacto «la indemnización será equivalente a 7 días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades», disponiéndose además que «en el supuesto de incumplimiento del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración de período incumplido». No se contempla, pues, la exclusión de la indemnización, y si sólo la puesta en juego de la previsión sobre el importe indemnizatorio cuando no existiera un pacto de tales características, aunque el monto indemnizatorio tampoco quede establecido en sus cuantías mínimas; y parece que tampoco queda a disposición de las partes el establecimiento de un plazo de preaviso que en todo caso y como mínimo se ha fijado en tres meses -art. 11.1 y 10.1 del RD-, así como sus consecuencias indemnizatorias -art. 11.1 del RD -'.

Contra esta última sentencia se interpuso por el Abogado del Estado Recurso de Casación para la unificación de doctrina, ofreciendo como sentencia de contraste precisamente la dictada el 14 de abril de 2000 (R. S. núm. 34/97) por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en la que se apoya la aquí recurrida. Pues bien, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de febrero de 2005 (RCUD núm. 236/2004 ), desestimó el recurso por falta del presupuesto procesal de contradicción, argumentando lo siguiente:'... b) En segundo lugar, y en relación concreta a la indemnización por falta de preaviso, es de señalar, que lo que pactan las partes, en la sentencia contraria, es que la obligación 'ex lege' de su asunción tanto por el empleador ( art. 11.1 RD 1382/85 ) que despide, como por voluntad del alto directivo que cesa sin preavisar ( art. 10.1 RD 1382/85 ) se entienden compensadas y extinguidas, con alusión concreta al artículo 1.202 C.c . que dice 'el efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores'. Este pacto recíproco de renunciar a la indemnización en el caso de preaviso, no existe en la sentencia contraria -se refiere a la recurrida- en la que la cláusula convenida, únicamente, contempla la exclusión de la indemnización procedente por extinción del contrato por voluntad del empresario y por falta de preaviso, sin establecer 'compensación' de ninguna naturaleza por parte del trabajador. La compensación que constituye un modo específico de extinción de la obligación según el art. 1.156 C.c ., en relación con los artículos 1.195 a 1.202 del propio Código, constituye un elemento suficientemente diferenciador que impide la existencia del presupuesto de contradicción, también en este segundo tema litigioso sobre el preaviso'.

Sentado lo anterior, esta Sala considera que el supuesto que aquí se debate es análogo al resuelto por la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de diciembre de 2003 (R. S. núm. 4682/2003 ), y que ha de dársele la misma solución, y diferente al que resolvió la Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 14 de abril de 2000 , citada en la recurrida, pues en el supuesto que ahora enjuiciamos la cláusula undécima del contrato no establece compensación alguna entre la obligación de preaviso del empresario y la del trabajador en los casos de desistimiento por parte de uno u otro. Por el contrario, reduce el período de preaviso que el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, fija para ambos en tres meses, a quince días cuando quien desista sea la Gerencia del SERIS (apartado b) de la cláusula), mientras que lo mantiene en los tres meses del artículo 10 del Real Decreto cuando quien desista sea el trabajador Sr. Alberto (apartado c) de la cláusula).

Al haberse incumplido totalmente por el SERIS el plazo de preaviso de tres meses, que imperativamente le imponía el artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 al desistir del contrato, en cumplimiento de lo dispuesto en el mismo precepto, debió abonar al actor 'una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido', es decir, la cantidad de 10.629,90 euros (90 días x 118,104 euros) en lugar de la que abonó de 1.771,56 euros (15 días x 118,104 euros), siendo la diferencia la cantidad de 8.858,34 euros reclamada con carácter principal en la demanda y en el recurso. El motivo, por tanto, ha de ser estimado.

Ello en lo que atañe a la indemnización por falta de preaviso, razonamientos que estimamos aplicables del propio modo, en razón a la cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que refiere la indicada resolución, criterio que se ratifica en las que invoca la recurrente, considerando que la redacción del artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 es clara y dispone que 'a falta de pacto, la indemnización será equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades', en tanto que el artículo 3.1, que consagra en términos generales la voluntad de las partes fija entre otros límites que no se pueden traspasar las normas contenidas en el R.D. de aplicación.. Y es que, en todo caso, está proscrita la renuncia general de derechos en la forma en que se contiene en el documento de fecha 1 de julio de 2008, pues tal implica que la validez y cumplimiento del contrato se deja al arbitrio de la demandada, conculcando lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil en relación con el artículo 1.124 del propio Texto legal, dado que nos encontramos ante obligaciones recíprocas o sinalagmáticas. De esta forma se ha de calificar la renuncia a todo tipo de indemnización que pudiera corresponder al trabajador con motivo de la finalización del contrato de trabajo suscrito en la misma fecha, con independencia de la causa que motivara la extinción, siendo que el presente caso no se establece una renuncia recíproca de derechos, sino que es unilateral, por parte del trabajador, quedando la pervivencia y cumplimiento del contrato a expensas únicamente de la demandada. Es por ello que hemos de estimar el motivo de recurso del trabajador y desestimar el de la demandada, estudiados ambos en el presente fundamento de derecho, declarando el derecho del demandante percibir tanto la indemnización por falta de preaviso como la correspondiente al desistimiento del artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 . Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 103/1990 , citada por la que invoca el trabajador del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de enero de 2005 , 'Puede, por lo tanto extraerse del ordenamiento laboral común una regla general de la que se deriva que el trabajador cuyo contrato se extingue por libre decisión del empresario tiene derecho a una indemnización.

Esta misma regla tiene también aplicación, aunque con matices, en el ámbito de las relaciones laborales especiales. Tal es el caso del personal de alta dirección, en el que el art. 11 del Real Decreto 1382/1985 permite que el contrato se extinga por desistimiento del empresario, pero, en tal caso, tiene derecho a indemnización, que será la pactada o la que fija el propio precepto. En resumen, en nuestro actual derecho positivo, existe una regla general mediante la cual a falta de una norma que expresamente, disponga lo contrario, el cese en el empleo por voluntad del empresario sin justa causa lleva consigo, como mínimo, el abono de una indemnización, cualquiera que sea la naturaleza común o especial de la relación laboral'].

De todo lo expuesto resulta que el recurso del demandante ha de fracasar en su totalidad y que el de la entidad demandada ha se ser estimado en parte, en cuanto a la pretensión de que se suprima el derecho del demandante a reanudar su relación laboral común, pues, como se ha razonado, estaba extinguida y las previas a la relación especial que se extingue no eran de tal naturaleza, todo ello, revocando en parte la sentencia recurrida, puesto que, como también se ha expuesto, el demandante tiene derecho a las indemnizaciones por desistimiento del empleador y falta de preaviso que en ella se establecen.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Apolonio y estimación parcial del interpuesto por el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cáceres, con sede en Plasencia , revocamos en parte la sentencia recurrida para suprimir de ella el derecho del demandante a reanudar su relación laboral común que en ella se declara, confirmando la resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0604 13,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.