Sentencia Social Nº 102/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 106/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIEZ DE ABRIL de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 102/2014

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Mª TERESA UTRILLA DIAZ , en nombre y representación de DON Marino , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre MODIFICACION CONDICIONES DE TRABAJO , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº de los de Navarra, se presentó demanda por DON Marino , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que previa declaración del carácter indefinido del contrato temporal realizado en fraude de ley, estime la demanda y declare la nulidad o improcedencia del E.R.E., condenando a la empresa a que reintegre al trabajador en su anterior puesto de trabajo a la fecha del E.R.E. con efectos desde el 1 de febrero de 2013, condenando a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde el inicio de los efectos del E.R.E. hasta la fecha de la reanudación del contrato, con cotización a la Seguridad Social en el referido período.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo la excepción de ampliación sustancial de la demanda alegada por la empresa demandada y que desestimando la demanda interpuesta por Marino frente a la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A, el Comité de Empresa y los delegados sindicales Antonia (CCOO), Erica (FASE), Jose Ignacio (UGT), Bartolomé (UGT), Efrain (USO), Natividad (USO), Ildefonso (CCOO), Nemesio , María Esther y Víctor , debo absolver y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos de la demanda.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El actor Marino , con DNI número NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A con la antigüedad de 24/06/2007, categoría profesional de escolta, viniendo prestando servicios en Navarra.- El actor ha venido percibiendo los salarios que se describen en las nóminas obrantes en autos (documento 49 de la parte actora) correspondientes al período comprendido entre abril 2011 y marzo 2012, cuyas cuantías y conceptos se dan aquí por reproducidos, ascendiendo la base de cotización mensual a la cantidad de 2399,15 €.- Obra en autos como documento 69 de la demandada contrato de trabajo de 02/01/2009, cuyo contenido se da por reproducido.- SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de seguridad privada.- TERCERO.- Los escoltas de la empresa demandada utilizan una blackberry puesta a disposición por la empresa para comunicar las aperturas y cierres del servicio, sin que el aparato les permita registrar más de 10 horas diarias. Disponen de un determinado saldo mensual para realizar llamadas a la empresa y al protegido. Los servicios de los escoltas duran el tiempo que son requeridos por el protegido, pudiendo ser menos o más de 10 horas diarias. No es habitual que un protegido tenga más de un escolta sino que el servicio se realiza por el mismo escolta al mismo protegido.- CUARTO.- En octubre en 2011 la banda terrorista ETA anunció el cese definitivo de la actividad armada.- QUINTO.- El actor se ha encontrado incurso en tres procedimientos de ERES suspensivos. El primero lo fue en virtud de resolución de la autoridad laboral afectando a 152 trabajadores conforme al acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores en periodo de consultas en fecha 12/04/2012, suspendiéndose el contrato hasta el 15/09/2012.- SEXTO.- En el segundo ERE se acordó el 03/09/2012 por la representación de la empresa y de los trabajadores la prórroga de los efectos temporales de la suspensión de los contratos consecuencia de los acuerdos de abril 2012, emplazándose a iniciar los trámites legales para la negociación de un expediente de suspensión de contratos por las mismas causas en su momento invocadas respecto de 152 escoltas de la plantilla por el periodo 16/9/ 2012 a 31/1/2013. Se alcanzó acuerdo con los representantes de los trabajadores el 13 de septiembre. Este expediente afectó también al demandante.- SEPTIMO.- El 10 de enero de 2013 tuvo lugar una reunión entre la dirección de la empresa y el comité a modo de seguimiento del ERE iniciado el 16 de septiembre de 2012. En esta reunión se informó al comité de la publicación por el Ministerio del Interior de las condiciones para acceder al concurso por el cual la empresa podía optar a prestar servicios en prisiones. Las partes quedaron emplazadas para una nueva reunión el 23 de enero de 2013.- El 23 de enero de 2013 se produjo nueva reunión, en cuyo trascurso se puso en conocimiento del personal que la adjudicación de los nuevos servicios en los centros penitenciarios supondría colocar a 65 personas.- Asimismo, se hizo constar textualmente: 'Concurren las siguientes circunstancias: (i) existen importantes expectativas que podrían coadyuvar a la reconversión del sector que está siendo reclamada por los agentes sociales; (ii) según noticias del Ministerio del interior, a partir del primero de marzo de 2013 se pondría en marcha el plan de privatización de parte del servicio de seguridad en 21 prisiones, unas tareas que asumirían vigilantes privados, entre ellos algunos escoltas del País Vasco y Navarra que han dejado de proteger a personas amenazadas por ETA; (iii) en la actualidad y desde el pasado mes de agosto de 2011, la empresa se encuentra incursa en proceso cambiante de altas y bajas de servicios que impiden el mantenimiento estable de la actividad de los escoltas; (iv) los dos concursos actuales que motivan la actividad están en prórroga y vencen en fechas 31 de julio de 2013 y 17 de noviembre de 2013, respectivamente; (v) que en la actualidad existe un exceso de hasta 154 puestos de trabajo sin cubrir; (vi) además se prevé que, ante lo cambiante de las actividades de servicios pueda variar el número de afectados en la práctica.- Que, en las actuales circunstancias resulta aconsejable iniciar un nuevo ERE. Motivo por el que ambas partes pactan: [...]. EMPLAZAMIENTO PARA LA NEGOCIACION DE SUSPENSIÓN DE CONTRATOS Ambas representaciones han concluido sobre la conveniencia de prorrogar los efectos temporales de la suspensión de contratos que en estos momentos está siendo aplicada a un total de 157 contratos de trabajo (154 puestos de escolta más 3 puestos de estructura).- En este sentido se acuerda fijar el día 28-1-2013 como de inicio de un nuevo periodo de consultas, señalando el lugar y hora de reunión en el domicilio de la empresa...'.-El día 25 de enero de 2013 se volvieron a encontrar las partes, dándose cuenta al Comité de esta información por parte de la dirección: IV.- Así las cosas se publicitó el oportuno concurso de prisiones al que acudió OMBUDS que ha constituido la oferta y presentado la documentación. Que dicho servicio debiera iniciarse el día 1 de marzo de 2013.- V.- Que ello no obstante, con posterioridad, el concurso se ha declarado nulo y sin efecto por el propio Ministerio del Interior hasta nueva invitación a instancias de la Administración.- VI.- Mantenida reunión oportuna con el Ministerio se confirma que se concursará de nuevo, si bien no se puede garantizar en qué fechas.- VII.- Consecuencia de lo anterior las partes llegan al convencimiento, como ya hicieran en reuniones anteriores de prorrogar el actual expediente de regulación de empleo, ampliándolo, en su caso, a nuevos afectados para adaptarlo al nuevo nivel de actividad. Y, ello, por cuanto que se estima por sendas representaciones que, precisamente, la causa de la temporalidad está en al propia retirada temporal del citado concurso.- VIII.- Así las cosas, ambas representaciones se emplazan para mantener nueva reunión el próximo día 28 de enero de 2013 en las instalaciones de la empresa en Erandio. Se acuerda, asimismo, mantener cuantas reuniones sean necesarias antes del vencimiento del actual expediente para obtener, de ser posible, soluciones para el personal afectado por el Expediente.'-El día 28 de enero de 2013 se produjo la primera reunión con el Comité de empresa en relación con la suspensión de contratos de trabajo a que se refiere este procedimiento. En ese momento se hizo entrega al órgano de representación de los trabajadores de la siguiente documentación: - Instancia. - Relación nominal de afectados. - Memoria explicativa de las causas motivadoras de la suspensión, de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados y del periodo previsto de afectación (incluye copia de las memorias anteriores). - Impreso para el inicio del periodo de consultas del Gobierno Vasco. - Ficha estadística. - Cuentas anuales e informe de gestión 2012. - Modificación de servicios de protección remitidos por el Ministerio del interior y Gobierno Vasco desde el anterior expediente.- En ese acto, el comité de empresa se tuvo por requerido en orden a la emisión del informe a que aluden los arts. 64.5 a ) y b) del ET .- Asimismo, las partes acordaron: - '...iniciar, con efectos de la fecha del presente documento, el correspondiente Periodo de Consultas para la negociación de la suspensión de un total de 157 de los contratos de trabajo. - Establecer un calendario de reuniones.- El resto del acta se tiene por reproducido.-El 29 de enero de 2013 se remitió comunicación al Departamento de Empleo y Servicios Sociales del Gobierno Vasco con el objeto de iniciar ese nuevo ERE, el cual se proyectaría sobre el periodo comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de noviembre de 2013.- Junto a la misma se presentó: - Instancia. - Relación nominal de afectados - Memoria explicativa de las causas motivadoras de la suspensión, de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados y del periodo previsto de afectación. - Impreso para el inicio del periodo de consultas del Gobierno Vasco. - Ficha estadística. - Cuentas anuales e informe de gestión 2012. - Modificación de servicios de protección remitidos por el Ministerio de Interior y el Gobierno Vasco desde el anterior expediente.- En la documentación relativa al inicio del periodo de consultas se hizo constar que su objeto era la 'suspensión temporal por un periodo de 303 días, desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013, ambos incluidos, de un total de 157 de los contratos de trabajo del centro de trabajo de Erandio de la empresa'.- A la hora de programar el calendario de reuniones se señaló que estas serán 'las que se acuerden'.- En la memoria presentada se hacía constar, además de la evolución decreciente de los contratos de protección de personas, la puesta en marcha por el Ministerio del interior 'en el último trimestre del año (2012) el plan de privatización de parte del servicio de seguridad en 21 prisiones, unas tareas que asumirán vigilantes privados, entre ellos algunos escoltas del País Vasco y Navarra que han dejado de proteger a personas amenazadas por ETA.'- La memoria incluye asimismo los criterios de afectación.- El día 29 de enero de 2013 tuvo lugar la segunda reunión, primera tras su apertura. En esta se acordó una modificación de la lista nominal de afectados. Las partes quedaron emplazadas a una nueva reunión por la tarde de ese mismo día 29 de enero de 2013.- En la reunión de la tarde (a las 18 horas) se aprobaron los criterios de afectación, concluyéndose en mantener la afectación a quienes ya lo estuvieren bajo el anterior ERE, a quienes se añadirían los que estuvieren en situación de IT. Como quiera que con estas directivas no se alcanzaba al total del personal, se aprobaron otros tres criterios. El acta se tiene por reproducida en su totalidad.- El día 30 de enero de 2013 se celebró nueva reunión a las 16 horas, en la que sustancialmente se procedió a perfilar la lista nominativa de afectados, considerando los criterios aprobados el día anterior. El tenor literal del acta se tiene aquí por reproducido en su integridad.- El día 31 de enero de 2013 se tuvo por finalizado el periodo de consultas.- El acta extendida, que obra en autos, se tiene por reproducida y refleja lo siguiente: 'II.- Que en el momento de iniciar el periodo de consultas, ambas partes eran conscientes y así lo manifestaron respecto de la necesidad de acordar un nuevo expediente temporal de suspensión de contratos de trabajo. Y, ello, por cuanto que las partes viene manteniendo distintas reuniones desde el pasado día 10 de enero de 2013.'-En el acta se incluye el acuerdo final de suspender los contratos a 157 personas, por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2013 y el 30 de noviembre de 2013, se acuerda la suspensión de 157 contratos de acuerdo con un listado que se aporta en anexo y se proyecta sobre el 100% de la jornada en el periodo temporal indicado.- Los criterios de afectación se concretaron, no incluyendo en el ERE: - A quienes hayan prestado servicio laboral efectivo en un mismo servicio de protección durante 40 o más días en el periodo comprendido entre el 1- 9 10-2012 y el 31-12-2012 y siempre que el servicio en la actualidad se esté prestando de manera habitual. - A las personas de mayor antigüedad. - A quienes hayan agotado la prestación por desempleo, así como representantes unitarios y/o sindicales en la empresa y aquellos que disfruten de algún mecanismo de reducción de jornada por cuidado de hijo o familiar, así como lactancia.- Como 'medidas de acompañatorias' se tomaron las siguientes decisiones: - Compromiso empresarial de ofrecer según criterios de proximidad geográfica los nuevos destinos que pudieren surgir del contrato con el Ministerio del Interior (prisiones). - Compromiso empresarial de ofrecer puestos de vigilante de seguridad a los afectados por el ERE, con posibilidades de retorno a quienes aceptaren tales destinos. - Compromiso empresarial de indemnizar con 12 días de salario por año de servicio a quienes soliciten su baja voluntaria.- Ese mismo día se presentó ante la autoridad laboral el acta a que se está haciendo referencia, notificándose, por tanto, la finalización con acuerdo del periodo de consultas.- El día 6 de febrero de 2013 la autoridad laboral trasladó a la gestora de prestaciones por desempleo (SPEE), así como a la Inspección de Trabajo, la comunicación de finalización del periodo de consultas.- OCTAVO.- Al demandante se le comunicó la suspensión de su contrato de trabajo con efectos del 1 de febrero de 2013 hasta el 30/11/2013.- NOVENO.- La demandada, junto a otras empresas de seguridad, constituyó, en febrero de 2013, UTE para acceder al concurso de prisiones del Ministerio del Interior. El Ministerio dictó resolución asignando a la UTE determinados servicios de seguridad de apoyo en centros penitenciarios.- De tales servicios asignados han correspondido a la demandada un total de 24 puestos, que han sido cubiertos en fecha 6/5/2013 por trabajadores afectados por el ERE objeto de controversia.- El 8/2/2013 la demandada había suscrito contrato de servicios de vigilancia y seguridad en la red y dependencias del Metro de Madrid. En marzo de 2013 concertó también contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con Docout Tarancón.- DÉCIMO.- La demandada, en cumplimiento del plan social, remitió diversas comunicaciones a los trabajadores afectados por el ERE aquí controvertido, ofreciéndoles el traslado voluntario a las contratas del Metro de Madrid y a Docout Tarancón para ocupar puestos de vigilante de seguridad y plazas de escolta que se generaron en Álava. Algunos aceptaron la oferta que se les realizó; otros la rechazaron y otros tantos optaron por extinguir sus contratos. El actor forma parte del grupo de 36 trabajadores que optaron por rechazar la oferta realizada optando por recurrir el ERE.- UNDÉCIMO.- Con posterioridad a la interposición de la demanda, la empresa y la representación de los trabajadores alcanzaron acuerdo en un cuarto ERE por las mismas causas. Se comunicó al demandante que quedaba afectado con efectos del 1 de septiembre de 2013 al 6 de febrero de 2014, quedando así desafectado por el tercer ERE desde 1/9/2013.- DUODÉCIMO.- Obran en autos como documento 41 y 42 de la parte actora informes de la Inspección de Trabajo de 26 de junio de 2013, emitidos a requerimiento judicial en otros procedimientos ex art. 138,3 LRJS , que se tienen por reproducidos.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan ocho motivos, los siete primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el octavo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO: Don Marino recurre ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de Pamplona, de 30 de diciembre de 2013 , que desestima la demanda interpuesta por el actor, y absuelve a Ombuds Compañía de Seguridad SA (en adelante OMBUDS), Comité de Empresa y delegados Sindicales, de la pretensión de declarar nula la suspensión del contrato de trabajo adoptada por la empresa demandada, con efectos del 1 de febrero al 30 de noviembre de 2013, en base al acuerdo alcanzado por ésta con su comité de empresa el 31 de enero de 2013, durante el período de consultas del expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), promovido por causas productivas y organizativas, en el que se acuerda suspender los contratos de trabajo de ciento cincuenta y siete trabajadores.

La sentencia de instancia desestima la demanda. En primer lugar, se afirma que en el caso se modifica la causa de pedir al incorporar nuevos motivos de nulidad que no estaban en la demanda, en particular: la falta de legitimación de la autoridad laboral del Gobierno Vasco para tramitar el presente ERE, falta de aportación de informes técnicos sobre las causas y de las cuentas anuales completas y declaraciones de IVA.

Se rechazan a continuación las alegaciones formuladas por comunicación tardía a la autoridad laboral del inicio del período de consultas, inicio del período de consultas sin indicar las causas del mismo, sin aportar la documentación reglamentaria, ni el calendario de reuniones, falta de agotamiento de las reuniones previstas reglamentariamente, y en definitiva ausencia de una negociación efectiva; y se concluye en instancia que la concentración en un único día del inicio del periodo de consultas, entrega de la documentación al comité de empresa, y obtención de un acuerdo con los trabajadores, no excluye la existencia de una real y auténtica negociación previa, y no encubre fraude de ley, tratándose en su caso de defectos formales menores. Y en cuanto a la alegación de que la suspensión no debió iniciar sus efectos hasta el 6 de febrero fecha en que se comunica la decisión al SPEE, se acredita que fue efectivamente comunicada a la autoridad laboral el 1 de febrero. Y la nulidad de los criterios de selección de los trabajadores afectados, no es consistente porque ha sido negociada y aceptada, y los criterios adoptados no se muestran discriminatorios, y aunque efectivamente el actor es afectado por tres expedientes sucesivamente, no hay norma alguna que imponga que una o sucesivas medidas de suspensión hayan de repartirse equitativamente entre los trabajadores.

Y en cuanto a la pretensión de improcedencia por el alegado carácter no coyuntural del exceso de plantilla, entiende la sentencia de instancia que la perspectiva que abre la anunciada privatización de parte de los servicios de seguridad de los establecimientos penitenciarios justifica la suspensión de los contratos de los escoltas, no siendo óbice el hecho de que la materialización de ese proyecto se esté difiriendo. Por otra parte no se debe dejar de tener en cuenta que la medida se ha acordado con la representación sindical, que no tiene indicios de fraudulencia ni de acordarse en daño de trabajadores concretos, y aunque se trate para el actor de un tercer ERE sucesivo, es de una parte de la plantilla, y excluye además a los que no tengan desempleo, se acreditan 24 recolocaciones efectivas; y aunque para un trabajador concreto el mantenimiento de una situación de suspensión pudiera ser mas perjudicial que la extinción, no lo es como principio de un ERE colectivo en el que ha de primar la medida menos onerosa para el conjunto de los trabajadores.

Y frente a dicha sentencia la representación del trabajador interpone el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:El motivo primero de suplicación formulado por la representación de Don Marino , al amparo del Art. 193 b) LJS, interesa la modificación del relato de hechos y adicionar al hecho primero una nueva redacción que incorpore un nuevo salario bruto mensual en el periodo de abril de 2011 a marzo de 2012, incluyendo el plus de transporte, vestuario, kilometraje, dietas. Invoca como documentos fehacientes que lo contradicen las nóminas y el informe de bases de cotización de la demandante, y se invocan unos supuestos abonos encubiertos, alegándose la presunción de salariedad. Motivo que no puede prosperar, pues no se trata la cuestión planteada de una cuestión de hecho sino en todo caso de una cuestión de derecho, que debió sustanciarse por la vía del Art 193 c), y la sentencia de instancia razona adecuadamente con referencia a las propias sentencias del TSJ del País Vasco de 11/06/2013 y 10/12/2013 , relativas a la misma empresa demandada, y en la que se impugnan el segundo y tercero de los ERTE litigiosos, que lo reclamado son partidas no salariales, y que los solos documentos referidos no bastan por si solos para poner de manifiesto el error del juzgador, en los salarios e indemnizaciones. E idéntica desestimación merece la pretensión subsidiaria que no sienta las bases fehacientes de la pretendida cuantificación errónea de instancia.

TERCERO:El motivo segundo de suplicación formulado por la representación de Don Marino , igualmente al amparo del Art. 193 b) LPL , razona sobre la supuesta prueba fehaciente de operativos de mas de diez horas, y de falta de respeto a los días mínimos de descanso señalados por la ley, y a tal efecto se alega el acta notarial que constata que en el blackberry no se pueden computar mas de diez horas, y los diversos informes de la inspección de trabajo, de 26 de junio de 2013.

Motivo que debe desestimarse pues es obvio que esto es una cuestión ajena que no esta sustantivizada ni en la demanda ni en el debate judicial, y que por sí no acredita -como se pretende en suplicación- que haya un exceso de trabajo en la demandada que cause la nulidad o improcedencia del ERE, pues ello hay que situarlo en el horizonte de la peculiar naturaleza del trabajo de los escoltas en que las horas de disponibilidad y de alta en el trabajo no tienen porqué ser de trabajo efectivo.

CUARTO: Se refiere el tercer motivo, igualmente al amparo del Art. 193 b) LJS, a la insuficiencia de la documentación aportada por la empresa, informes técnicos que mas allá de la memoria explicativa justificaran las causas económicas o técnicas alegadas, ni declaraciones del IVA ni cuentas anuales completas, lo que ni estuvieron en la negociación ni se incorporaron al expediente de suspensión.

Motivo que ha de ser desestimado. Nuevamente no se trata de un hecho en si mismo, pues no se ha impugnado la valoración efectuada en instancia de que la demandada entabló una verdadera negociación con los representantes del personal y actuó de buena fe, y esos requisitos Reglamentarios tienen por fin facilitar el desarrollo de las consultas en orden a lograr un acuerdo entre las partes, por lo que logrado éste, como es el caso, no se plantea duda sobre unas circunstancias extremadamente verosímiles en la demandada ante el final de la amenaza terrorista. Máxime en un supuesto como el presente en que se ha llegado a un acuerdo efectivo con los trabajadores en una negociación que la sentencia de instancia reconoce ha existido con pleno conocimiento de los trabajadores de sus presupuestos fácticos y económicos .Y los hechos probados, en particular el séptimo, detallan el contenido, trascurso y la seriedad de dichas negociaciones.

Y en cuanto a que la comunicación del inicio del período de consultas a la autoridad laboral infringe el Art. 19,1 del Reglamento, porque esa comunicación se hizo muchos días después al SPEE o al menos se demoró un día a la autoridad laboral, esta circunstancia no es relevante para determinar la nulidad de la suspensión de los contratos de trabajo, ya que según el Art. 138.7 LRJS (en su redacción dada por el Art. 23,7 de la Ley 3/2012, de 6 de julio ), ésta se reserva a los casos de decisión suspensiva adoptada en fraude de ley.

Y los criterios aprobados de reparto de trabajo y permanencia en la empresa se concretaron, en favor de a quienes hayan prestado servicio laboral efectivo en un mismo servicio de protección durante 40 o más días en el periodo comprendido entre el 1-9 10-2012 y el 31-12-2012 -siempre que el servicio en la actualidad se esté prestando de manera habitual-. A las personas de mayor antigüedad. A quienes hayan agotado la prestación por desempleo, así como representantes unitarios y/o sindicales en la empresa y aquellos que disfruten de algún mecanismo de reducción de jornada por cuidado de hijo o familiar, así como lactancia. Son medidas que no se muestran ilegales o discriminatorias, y de las cuales el demandante no ha podido beneficiarse habiendo sido incluido en tres ERE sucesivos. Y no se entiende la impugnación de la permanencia de los representantes legales cuando el Art. 51 ET que regula el despido colectivo, expresamente dispone, causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, en su apartado 5 que los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los supuestos a que se refiere este artículo.

QUINTO: Los motivos cuarto, quinto y sexto, igualmente al amparo del Art. 193 b) LJS, se refiere a los contratos de la red de metro de Madrid de la demandada, que se supone una oferta de trabajo irreal por su reducido número y pocas vacantes, y las siete plazas de escoltas en Alava que ni siquiera se ofrecieron al demandante. De donde se pretende deducir que el déficit de trabajo es estructural en la demandada y no justifica un mero ERTE suspensivo,

Pero en el expediente se valora que los afectados por el ERTE litigioso podrían desempeñar funciones de vigilantes de seguridad no armados en otras contratas privadas, que OMBUDS ha suscrito: contrato de servicios de vigilancia y seguridad en la red y dependencias del Metro de Madrid, con Docout Tarancón VSS y constituyó una UTE por varias empresas, cuyo objeto era la prestación de servicios de apoyo a la seguridad en los centros penitenciarios, es decir que no se deduce error alguno del juzgado de instancia en esta materia, y que puede lícitamente presuponerse que la oferta de trabajo en un sector de vigilancia privada es aleatorio en las actuales circunstancias y puede lícitamente esperarse una necesidad de trabajo que justifica la actuación suspensiva. Y en todo caso la valoración de instancia no se funda en este punto como errónea o infundada. Y el hecho probado séptimo tras una ponderación de la prueba declara tajante que en el trascurso de loas negociaciones con los trabajadores se puso de manifiesto que la adjudicación de los nuevos servicios en los centros penitenciarios supondría colocar a 65 personas, y se hizo constar textualmente que ' existenimportantes expectativas que podrían coadyuvar a la reconversión del sector ', según lo previsto en el Plan de acompañamiento, en particular por el plan de privatización de parte del servicio de seguridad en 21 prisiones. Y no se trata de una mera valoración unilateral de la empresa sino que la representación sindical de los trabajadores la ha hecho suya concertándose en el acuerdo suspensivo. Y el actor forma parte del grupo de 36 trabajadores que optaron por rechazar la oferta de trabajo conseguida optando por recurrir el ERE.

SEXTO: El motivo séptimo, igualmente al amparo del Art. 193 b) LPL , se refiere a las nuevas contrataciones después del ERE suspensivo, lo que se pretende basar en el informe de vida laboral incorporado a autos, pero no se constata que ese informe permita referirlo indubitadamente a los centros afectados por el ERE, en una empresa que tiene diversos fines y servicios, y en todo caso por su carácter puntual no ponen de manifiesto una voluntad real de defraudar a los trabajadores, ni una existencia real de trabajo distinto del ofrecido en las medidas de acompañamiento, sin perjuicio de que haya podido existir disfunciones circunstanciales o urgentes.

SEPTIMO: Y desestimados los motivos anteriores debe desestimarse también el octavo, al amparo del Art. 193 C) LRJS , pues ni se han acreditado defectos formales sustanciales en la suspensión del contrato de trabajo adoptada por OMBUDS, con efectos del 1 de febrero al 30 de noviembre de 2013, en base al acuerdo alcanzado por ésta con su comité de empresa el 31 de enero de 2013 promovido por causas productivas y organizativas, en el que se acuerda suspender los contratos de trabajo de ciento cincuenta y siete trabajadores, ni se acredita que se trate de una situación estructural y no meramente coyuntural, ni hay indicios de un fraude a los derechos trabajadores ni la discriminación en los criterios de selección de los trabajadores afectados. Y a mayor abundamiento el párrafo décimo del Art. 47.1 ET . muestra el carácter taxativo de los motivos de impugnación de la decisión suspensiva en casos de acuerdo, en cuanto a la concurrencia de las causas que la justifican, que han de presumirse validas y existentes.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DON Marino , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra en el procedimiento nº 209/2013, seguido a instancia de dicho recurrente, frente a OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., COMITE DE EMPRESA DE OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., DOÑA Antonia , DOÑA Erica , DON Jose Ignacio , DON Bartolomé , DON Efrain , DOÑA Natividad , DON Ildefonso , DON Nemesio , DOÑA María Esther y DON Víctor , sobre MODIFICACION CONDICIONES DE TRABAJO, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.