Sentencia Social Nº 102/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6441/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8018433

F.S.

Recurso de Suplicación: 6441/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 15 de enero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 102/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Cosme frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 4 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 376/2014 y siendo recurrido/a Ezequiel , Hernan , Leandro , Octavio , Sebastián , Jose Miguel , Juan Ignacio , María Purificación , Ángel , Camino , Clemente , Evelio , Higinio , Emte, S.L.U. y Comité de Empresa de EMTE, S.L.U.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16-4-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por DON Cosme frente a EMTE, S.L.U. así como a los representantes de los trabajadores signatarios del Acuerdo (ERE nº NUM000 ), a efectos artículo 124.13 a) de la LRJS , COMITÉ DE EMPRESA EMTE: DON Ezequiel , DON Hernan , DON Leandro , DON Octavio , DON Sebastián , DON Jose Miguel , DON Juan Ignacio , DOÑA María Purificación , DON Ángel , DOÑA Camino Y DON Clemente , en reclamación INDIVIDUAL DE DESPIDO COLECTIVO CON ACUERDO, debo absolver a todos los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor que se dirá en la parte dispositiva de la presente Resolución, ha prestado sus servicios en el Centro de trabajo de Barcelona para la empresa demandada EMTE, S.L.U., que tiene como objeto social: la realización de todo tipo de obras en el sentido más amplio, por cuenta propia o de terceros, incluyendo las de edificación urbana, industrial, de urbanización, saneamiento, abastecimientos de aguas, excavaciones y movimientos y con domicilio en ESPLUGAS DE LLOBREGAT.

Acreditándose por el actor las siguientes circunstancias laborales: una antigüedad del 06-04-1999 y la categoría de Ingeniero Superior y salario de 71182,54 ? anuales o 5931,88 euros mes o 195,02 euros día con parte proporcional de pagas extras, que es el que había percibido el actor el mes anterior al despido y fijado en la indemnización del despido; el salario aplicable a la indemnización por la extinción del contrato, se fija en hechos probados el que percibía al momento del despido, ello conforme a las nóminas del año anterior al despido 3/2013 a 2/2014 que constan a los folios 272 a 283, debiendo fijarse el definitivo en los fundamentos jurídicos y fallo de la sentencia en base al resultado del conjunto de la prueba, para decidir si le es o no aplicable a la indemnización por extinción de contrato, en virtud de Despido Colectivo CON ACUERDO, el salario que percibía el actor antes del 7/2012.

SEGUNDO.- Que el Acta de Inicio del Periodo de Consultas, de fecha 08-01-14, manifiesta lo siguiente: se constituye en ese día la comisión representativa de los trabajadores (todos ellos miembros del Comité de empresa EMTE), ello provisionalmente hasta su comunicación a todos los trabajadores; por la empresa se da una explicación de la situación de la empresa y el objeto del inicio del periodo de consultas: de un proceso colectivo de extinción de contratos que afectara a 190 trabajadores e incluye, además, una modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente: en una reducción del salario del 10% de la masa salarial de la empresa. Se procede por la empresa a exponer un resumen de la memoria económica, que se adjunta como Anexo I al Acta; le es entregada a la comisión representativa de los trabajadores (CRT) la comunicación del inicio del periodo de consultas con la documentación anexa, indicando que tiene carácter reservado; así mismo, la empresa informa que comunicará al Ministerio de Empleo el inicio del periodo de consultas.

Consta remitida comunicación para la extinción de contratos de trabajo por causas económicas, organizativas y productivas en fecha 9 de enero de 2014 en el constaba los centros de trabajo afectados que son 23 que afectan a 11 comunidades autónomas, indicando que el número de trabajadores es de 1130 y los afectados 190 trabajadores, acta de la Constitución de la CRT, criterios tenidos en cuenta para designara los trabajadores afectados y causas de las medidas; adjuntándose la documentación prevista en el artículo 4 del RD 1483/2012 ; (folios 118 a 131 y 133 vuelto a 136).

TERCERO.- Que se celebraron las siguientes reuniones en el periodo de consultas (folios 132 a 205), constando levantadas las siguientes Actas:

Acta de reunión de fecha 14-01-14 en la que la CRT solicita a la empresa le entregue, más documentación adicional relativos a la causa económica y a la productiva y una serie de explicaciones, la empresa manifiesta preparara la documentación y de los extremos solicitados traerá la persona adecuada para ello.

Acta de reunión de fecha 16-01-14 en la que se comunica que la empresa se ha puesto en contacto con la Inspectora de Trabajo asignada a este proceso de despido colectivo y comunica que se realizará una serie de advertencias a la empresa; se entrega parte de la documentación adicional requerida y comparece el Jefe del Área de control económico de ingeniería y la Jefa del Área de Finanzas para contestar a las explicaciones solicitadas, indica el acta los documentos entregados; solicitando mas documentación, comprometiéndose la empresa a entregar la que falta de la anterior reunión y la pedida en esta.

Acta de reunión de fecha 20-01-14 en la que se entrega mas documentación de la solicitada al CRT, da explicaciones la empresa de diversos planes de inversión, viabilidad o Bussines entregado a la Banca, insiste el CRT que le entregue el plan de negocio; se abre un debate sobre las causas motivadoras de este proceso y es abre varios debates entre las dos representaciones.

Acta de la reunión de fecha 23-01-14 ser refiere en primer lugar indica que por la Inspección se le han hecho advertencias y procede a leer la resolución e informa que procederá a redactar escrito contestando a las advertencias realizadas, se adjunto la declaración como anexo I al Acta de la Reunión, se solicita por CRT varias aclaraciones y se entrega por la empresa amplia documentación y explicación; se solicita por CRT la entrega del Plan de Negocio presentado a la Banca, indica la empresa que este plan no aporta nada porque se trata de un perímetro mas amplio que el afectado en este proceso; se solicita mas explicaciones por la CRT.

Acta de reunión de 27-01-14 se repasan las actas anteriores para firmarlas; solicita la CRT aclaren errores en el número de trabajadores de la empresa, se entrega por la empresa mas documentación solicitada, solicitando el CRT mas detalle de algunos; solicitan los trabajadores que se actualicen los datos que se entreguen a 31-12-2013 y solicita disponer de la cartera de proyectos actualizada a la fecha actual y manifiesta la necesidad de desafectar a los puestos de trabajo que se detallan en el acta.

Acta de reunión séptima de fecha 30-01-14 en la que se procede a entregar mas documentación por la empresa a el CRT, indicando la empresa que el periodo de consultas no puede ser superior a 30 días; los trabajadores indican que el personal vinculado a una contrata administrativa que tiene derecho de subrogación para el caso de que el servicio se contratara a otra empresa no puede quedar afectado por la medida, se debate sobre el tema de las contratas administrativas y el derecho de subrogación; por la empresa se indica que conforme a la documentación entregada se ve la necesidad de la medida de extinción dada la situación económica negativa y el gran descenso de la producción del último semestre del año 2013 y las causas organizativas derivadas de la fusión de las 5 empresas. La empresa a la indicación de la CRT que no se ha acreditado las causas extintivas pese a las explicaciones de la empresa, indica que esta en disposición de proponer algunos ajustes y manifiesta al desafectación de 7 puestos de trabajo; los trabajadores manifiestan que no entienden la no desafectación de otros trabajadores en otros centros.

Acta de reunión es de 3 de febrero de 2014 en el que consta que la empresa hace entrega a la CRT del balance a fecha 31-12-13 y procede a las explicaciones de los datos económicos del mismo; indica así mismo, que esta en disposición de plantear alguna desafectación que enumera, reduciendo los afectados a 181 trabajadores; se considera insuficiente por la CRT y se propone por esta la desafectación concreta de otros puestos de trabajo; informa que la grave situación económica de perdidas de la empresa impide atenuar los efectos de los despidos colectivos, propone la desafectación no obstante de 3 operarios mas y luego otros cinco mas; la comisión representativa de los trabajadores resumen los puntos abiertos: entre ellos la Posibilidad de que los trabajadores que de acuerdo con el artículo 41 no aceptaran la reducción salarial y extinguieran su relación contractual con la Empresa, se aceptaran como voluntarios del ERE; en conclusión la empresa propone reducir el número de afectados a 172 trabajadores de los 190 iniciales.

CUARTO.- Acta de las reuniones de 6 y 7 de febrero del 2014 final del periodo de consultas con PRE-ACUERDO en el Proceso de Despido Colectivo EMTE S.L.U.; en la que se hace un resumen de las anteriores reuniones y se redacta un Pre-Acuerdo; en el que se fija el número de extinciones y periodo durante el que se encuentra prevista la extinción de los contratos de trabajo, se señala como número de extinciones la de 153, acordándose la desafectación de 37 trabajadores, incluyéndose la nueva lista de afectados (folio 210); se abre un periodo de plazo de 7 días para los trabajadores que voluntariamente se presenten como posibles afectados por la extinción del contrato y se fija una Mejora Indemnizatoria, esta última indica: Las partes han acordado que los trabajadores afectados por el despido colectivo perciban una indemnización que supera el mínimo legal previsto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (20 días por año de servicio con un tope de 12 mensualidades) a fin de atenuar el efecto económico de la extinción de sus contratos. En concreto, la indemnización total a percibir por parte de los trabajadores afectados será de 26 días de salario por año de servicio con un tope de 14 mensualidades, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año. Dicha indemnización será satisfecha, junto con la liquidación de salarios vacaciones y partes proporcionales en el momento en que se comunique a los trabajadores afectados la extinción de sus contratos de trabajo.

A estos efectos, atendiendo a la existencia de un proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se está tramitando simultáneamente consistente, entre otras, en una reducción de la cuantía salarial, la base de cálculo de la indemnización de los trabajadores afectados por el presente proceso de despido colectivo será el correspondiente a su salario sin que le sea de aplicación la referida reducción (proceso iniciado el 23-01-14 y finalizado sin acuerdo el 7 de febrero del 2014 y con acuerdo de fecha 10 de marzo del 2014),.

Se acuerda así mismo, un Plan de Recolocaciones, la suspensión temporal de contratos que solo en caso de parejas sea uno el afectado; la creación de la Comisión de Seguimiento, la Comunicación de afectación de las fechas previsibles de la extinción de los contratos.

En el punto noveno.- Extinción de contratos posteriores a esta medida: 9.1 Manifiesta la empresa su voluntad de no efectuar en el plazo de un año a contar de la ratificación de este pre-acuerdo un proceso de despido colectivo al amparo del artículo 51 del ET , que en caso de tener que efectuarse la indemnización sería de 29 días de salario con un máximo de 14 meses, solo se aplicará en caso de despido colectivo en el periodo de años desde hoy, lo mismo si el despido es individual se le ofrecerá 26 días por año.

En cuanto a la base salarial (de un nuevo despido colectivo o individual que se acordará dentro del año posterior a la firma de ratificación de este preacuerdo) que se pudiera producir durante el periodo de aplicación de la medida de reducción salarial acordada en el proceso de modificación sustancial que se tramita simultáneamente al presente despido colectivo, esto es hasta el 31 de diciembre del 2016, para el cálculo de las indemnizaciones que pudiesen proceder se tomará como base salarial la correspondiente al salario anterior a la aplicación de la medida de reducción salarial (solo en caso de haber sido afectado por la modificación sustancial del 10% del salario del procedimiento colectivo que se tramito paralelamente al proceso de despido colectivo, año 2014); supeditado este preacuerdo a que sea aprobado el mismo por las Asambleas de los Trabajadores, momento en que finalizará con ACUERDO.

Que las Asambleas de los trabajadores NO RATIFICARON los preacuerdos suscritos

QUINTO.- Que en el Acta de la Reunión de 19 de febrero de 2014 la empresa manifiesta que el objeto de la convocatoria de la reunión es la formalización de la conclusión del proceso de despido colectivo, la CRT da cuenta a la empresa de la no ratificación por las asambleas de los trabajadores del preacuerdo alcanzado en fecha 7 de febrero del 2014, por lo que entienden finalizado el periodo de consultas SIN ACUERDO.

La empresa hace entrega a la Comisión Representativa de los Trabajadores de la DECISIÓN EMPRESARIAL sobre el despido colectivo y el número de afectados; en la misma por escrito de 19 de febrero de 2014 se decide por la empresa dada la conclusión SIN ACUERDO del proceso de despido colectivo comunicar a los trabajadores lo siguiente: que el número de trabajadores afectado por este despido colectivo será de 172 trabajadores e indica los centros de trabajo afectados, que afecta a 20 centros de trabajo, situados en 9 comunidades, que el periodo de tiempo en el cual se prevé aplicar las extinciones es de 3 meses a contar desde esta comunicación; se adjunta el Plan de Recolocación Externa por al empresa, la empresa abonará la indemnización legalmente prevista de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades; (folios 212 a 214).

SEXTO.- Que convocada formalmente la huelga promovida por la Federación de Industria CCOO, MCA-UGT, F. Industria frente a EMTE, S.L.U., con motivo de los despidos llevados a cabo por la empresa, se cito a las partes al proceso de mediación previo solicitado por Industria CCOO y MCA-UGT federación de Industria frente a EMTE, S.L.U., siendo el objeto del conflicto la no aceptación de los despido realizados por la empresa; acordando un aplazamiento del Procedimiento para valorar las distintas alternativas planteadas a lo largo de la mediación.

Suscribiéndose ACTA DE ACUERDO ante el Servicio Inter-confederal de Mediación y Arbitraje en fecha 10 de marzo de 2014 (220 a 224 y 287 a 293). En la misma se hace una referencia a las reuniones celebradas que finalizaron SIN ACUERDO, a la Mediación solicitada previa a la huelga convocada, la primera comparecencia ante el Servicio de Mediación el 4-03-14, habiendo y se ratifica por ambas partes en el proceso de mediación. Se procede por ello por el Comité Huelga desconvocar la Huelga una vez llegadas las partes a los acuerdos que se transcriben, que han sido ratificados en las Asambleas de los trabajadores; en el que se fija el número de extinciones y periodo durante el que se encuentra prevista la extinción de los contratos de trabajo, se señala como número de extinciones la de 153, acordándose la desafectación de 37 trabajadores, incluyéndose la lista (folio 223); se abre un periodo de plazo de 7 días para los trabajadores que voluntariamente se presenten como posibles afectados por la extinción del contrato; se acuerda así mismo, un Plan de Recolocaciones, la suspensión temporal de contratos de los centros de Girona y Hospitalet, se da por finalizado por la empresa con efectos de 11-03-2014; se acuerda la creación de la Comisión de Seguimiento; se indica que la Comunicación de afectación de las fechas previsibles de la extinción de los contratos se hará por la comisión de seguimiento. Por último, se transcriben literalmente los dos Acuerdos que pueden afectar a la presente controversia (folios 221 vuelto, 222, 222 vuelto, 290 a 292):

'TERCERO.- Mejora Indemnizatoria.

Las partes han acordado que los trabajadores afectados por el despido colectivo perciban una indemnización que supera el mínimo legal previsto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (20 días por año de servicio con un tope de 12 mensualidades) a fin de atenuar el efecto económico de la extinción de sus contratos.

En concreto, la indemnización total a percibir por parte de los trabajadores afectados será de 26 días de salario por año de servicio con un tope de 14 mensualidades, prorrateándose por mese los periodos inferiores a un año. Dicha indemnización será satisfecha, junto con la liquidación de salarios vacaciones y partes proporcionales en el momento en que se comunique a los trabajadores afectados la extinción de sus contratos de trabajo.

A estos efectos, atendiendo a la existencia de un proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se está tramitando simultáneamente consistente, entre otras, en una reducción de la cuantía salarial, la base de cálculo de la indemnización de los trabajadores afectados por el presente proceso de despido colectivo será el correspondiente a su salario sin que le sea de aplicación la referida reducción (salario del 2014).

NOVENO.- Extinción de contratos posteriores a esta medida (ERE 3/2014).

9.1 Despido Colectivo:

La empresa manifiesta su voluntad de no efectuar en el plazo de un año a contar desde la firma de este Acuerdo (10-03-14) un proceso de despido colectivo al amparo del artículo 51 del ET . No obstante lo anterior, sí finalmente fuese preciso efectuar un despido colectivo en el citado periodo (hasta el 31-12-2016 punto 9.3) se acuerda que en este específico supuesto, la indemnización por la extinción de los contratos de trabajo afectados por el citado despido colectivo sería de 29 días de salario por año trabajado con un máximo de 14 meses. Esta garantía indemnizatoria se aplicará únicamente en el caso que la empresa proceda a tramitar otro proceso de despido colectivo en dicho periodo de 1 año desde al firma del presente acuerdo (10-03-14)...

...9.3 Base salarial (de nuevo despido colectivo o individual que se acordará dentro del año posterior a la firma de ratificación de este Acuerdo)

En los supuestos de despido colectivo e individuales que se pudiesen producir durante el periodo de aplicación de la medida de reducción salarial acordada en el proceso de modificación sustancial (2014) que se tramita simultáneamente al presente despido colectivo, esto es hasta el 31 de diciembre del 2016, para el cálculo de las indemnizaciones que pudiesen proceder se tomará como base salarial la correspondiente al salario anterior a la aplicación de la medida de reducción salarial.'.

Se acredita que solo en caso de haber sido afectado por la modificación sustancial del procedimiento colectivo que se tramito paralelamente al proceso de despido colectivo, año 2014, (que posteriormente se detallará y que también en la fecha de la mediación se llegó a un acuerdo) y desde el 10-03-2014 fecha de la firma del Acuerdo de modificación sustancial hasta el 31 de diciembre de 2016, a los trabajadores que les afecte esta modificación y sean despedidos colectivamente (fuera del ERE NUM000 que es el que acuerda esta medida) antes del 31-12-2016 se les tomará como base salarial el salario anterior de al medida de reducción salarial.

'Décimo.- Extinciones de contratos ya realizadas (decisión de la empresa Sin Acuerdo, extinciones anteriores al 10-03-14 del ERE NUM000 ).

Atendiendo que se han realizado con anterioridad a esta fecha, 20 extinciones de contrato dentro del presente proceso de despido colectivo, se acuerda que al citado personal se le complementará la diferencia resultante entre la indemnización ya abonada y la indemnización pactada en el acuerdo tercero.'. No le afecta al actor este punto del acuerdo puesto que fue despedido el 20-03-2014

SÉPTIMO.- Como consecuencia de dicho Despido Colectivo que se acabo CON ACUERDO, se remitió al actor, como trabajador afectado del Despido Colectivo, escrito de fecha 20 de marzo del 2014 por el que la empresa EMTE, S.L.U., extingue el contrato del actor con efectos del 20- 03-2014. Se indica en el dicho por la empresa que esta se produce al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 en relación con el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores y trae su causa en el proceso de despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas, promovido por esta empresa en fecha de 8 de enero de 2014 ante la Dirección General de Empleo y registrado con el número 3/2014 y se adjunta a la carta de extinción como Anexo I el acuerdo transcrito en el hecho probado anterior; exponiendo a continuación los motivos que han dado lugar al despido colectivo en que está el actor afectado que constando a los folios 249 a 263 se tiene por reproducida a todos los efectos.

No obstante (dado que la controversia de la demanda se fija principalmente en la indemnización fijada en la carta de extinción y la que debieron abonarle según el actor), se indica en dicho escrito de extinción de contrato en virtud del Despido Colectivo CON ACUERDO número NUM000 que los efectos de la amortización de su puesto de trabajo lo es con efectos del día de hoy, 20-03-2014, por las causas y justificación que se han detallado anteriormente y como consecuencia de ello se pone a su disposición en este acto el importe de 77114,70 ? netos cuyo desglose es el siguiente:

.-La cantidad de 55319 ? netos en concepto de indemnización legal de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

.-La cantidad de 17795,70 ? netos en concepto de diferencia entre la indemnización legal y la indemnización pactada con la comisión representativa de los trabajadores el 10 de marzo de 2014 ante el SIMA (de cuantía equivalente a 26 días de salario por año de servicio con un máximo de 14 mensualidades).

En el día de hoy de igual manera se pone a su disposición en las oficinas de la empresa, mediante cheque bancario, la correspondiente liquidación final de salarios, vacaciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias y preaviso de 15 días incumplido (a los folios 264 a 269 y 286 nómina de marzo, liquidación y finiquito); en el finiquito consta la cantidad de 77114,70 ? como ya pagada anticipadamente, constando entregados tres cheques (con el recibí) uno de 8371,81 ?, el segundo de 17795,70 ? y el tercero de 59.319 ? .

Que se acredita que el salario del actor con la reducción salarial efectuada en fecha 7/2012 según las nóminas, salario aplicado en la fijación de la indemnización de la extinción del contrato conforme al ERE NUM000 y el acuerdo suscrito entre la empresa y la CRT, era de 71182,54 ?; percibía el actor antes del 7/2012 la cantidad anual de 77129,20 ?.

Que el actor suscribió su adhesión al programa de colocación puesto a disposición de los trabajadores incluidos en el ERE NUM000 , en fecha 20 de marzo del 2014 (folio 270).

OCTAVO.- Que así mismo se inició en fecha 23 de enero de 2014 mediante comunicación de la empresa un proceso colectivo de Modificación sustancial de Condiciones de Trabajo (reducción salarial del 10%), celebrándose durante el periodo de consultas diversas reuniones que finalizo SIN ACUERDO; comunicando la empresa en fecha 19 de febrero del 2014 (folios 239 a 240) la Decisión de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo en los siguientes términos: Modificación del sistema de abono de la retribución Variable (bonus), pasándose a abonar la retribución variable en un solo pago el mes de marzo del año siguiente a su devengo, dejando de abonarse los pagos anticipados, en concepto de pago a cuenta de dicha retribución; la aplicación de un reducción salarial en el salario fijo conforme tabla que se adjunta, cuota detraída de todos los conceptos fijos y en cuanto a los conceptos retributivos variables fijados en convenio colectivo y que sean de aplicación en la Empresa, se verán minorados en un 8% o en porcentaje inferior si no respetara el mínimo del convenio colectivo, la modificación será de carácter indefinido.

Suscribiéndose ACTA DE ACUERDO (folios 246 a 248 y 294 a 299) ante el Servicio Inter-confederal de Mediación y Arbitraje en fecha 10 de marzo de 2014. Se procede por ello por el Comité Huelga llegado las partes a los acuerdos que se transcriben, que han sido ratificados en las Asambleas de los trabajadores, a suscribir el siguiente acuerdo en cuanto a la Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo respecto de la reducción salarial; Acuerdo que se produce en los términos que constan a los folios 246 a 248, que se da por reproducido, no acreditándose que al actor le fuera aplicada la reducción salarial del año 2014; señalando concretamente a los efectos de la presente controversia el siguiente ACUERDO:

'PRIMERO.- Medidas de reducción salarial y condiciones.

1.1.- La reducción de la cuantía salarial. Se aplicará una reducción a todos los trabajadores de la empresa según las siguientes condiciones de aplicación:'

Párrafo 3º y 4º se indica: '.Atendiendo al proceso de despido colectivo que, de forma simultánea, se ha tramitado e igualmente acordado, al personal al que efectivamente se le extinga su contrato de trabajo, como consecuencia del citado proceso del despido colectivo, se le restituirán las cantidades que se le hayan podido deducir como consecuencia de la medida de reducción de la cuantía salarial.

.Al personal que dentro de un periodo de 24 meses inmediatamente anteriores a la fecha de aplicación de la presente medida (modificación sustancial del salario), se le haya aplicado una reducción salarial a instancia de la Empresa, y a los efectos de no acumular íntegramente la reducción que ahora se pacta con la primera aplicada, se procederá de al siguiente forma:' (folios 247 y 296)

NOVENO.- Que el actor reclama en la demanda la declaración del DESPIDO como IMPROCEDENTE en base a postular que la retribución, (sin el bonus que reclama que no ha percibido y que se ha desglosado en pieza a parte), es de 77129,20 ? anuales a efectos del despido, alegando que se le debió aplicar el salario que percibía anteriormente al 1 de julio del 2012 y no el salario que tenía al momento de la extinción del contrato el 20 de marzo del 2014, ello por cuanto cree que no ha sido fijada la indemnización conforme al calculo de su salario ni de acuerdo conforme el acuerdo que alcanzó la empresa y los miembros de la Comisión Representativa de los Trabajadores en el proceso de Despido Colectivo del que trae causa su despido, en base a que en el mismo se establece que será el salario sin que el sea aplicable la referida reducción (no indica ni siquiera el actor que se hable en el Acuerdo de la reducción del año 2012 o la prevista en caso de nuevo despido colectivo durante un año del Despido Colectivo del año 2014).

DÉCIMO.- Que al folio 300 se acredita que la empresa remitió escrito, de fecha 16-07-2012, en el que se notifica al actor por la empresa EMTE SISTEMAS, S.A. el ajuste de los salarios, reduciéndole el salario un 7,71% el salario bruto anual fijo vigente en fecha 30-06-2012 y pasando el mismo con efectos del 01-07-12 a ser de 71182,54 ?, incidiendo tal porcentaje también en el Salario Bruto anual Variable establecido; asumiéndose por la empresa el compromiso de que si se produjera una rescisión del contrato laboral por causas no imputables al trabajador, hasta el 31-12-2013 la base reguladora para el cálculo indemnizatorio sería la vigente el 30-06-12; pudiendo restituirse parte o la totalidad del ajuste, atendiendo a los resultados futuros de la empresa

DÉCIMO PRIMERO.- Se intentó sin Avenencia el preceptivo acto de conciliación previa ante el CMAC respecto de la demandada habiendo presentado la papeleta de conciliación en fecha 11-04-2014.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (EMTE, S.L.U), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Cosme invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia para que se haga constar el contenido que propone, lo que debe ser desestimado por cuanto pretende introducir conceptos que predeterminan el fallo de la sentencia, por cuanto el salario que tenía el actor anterior al despido ya consta en hechos probados y por cuanto el contenido que pretende introducir se ampara en una simple fotografía cuya correspondencia con el documento original no consta.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado octavo de la sentencia para que se haga constar el contenido que propone, lo que debe ser estimado, debiendo añadir el contenido: ' 1.1.- La reducción de la cuantía salarial. Se aplicará una reducción a todos los trabajadores de la empresa según las siguientes condiciones de aplicación: Párrafos 3º y 4º : Atendiendo al proceso de despido colectivo que , de forma simultánea se ha tramitado e igualmente acordado, al personal al que efectivamente se le extinga su contrato de trabajo, como consecuencia del citado proceso de despido colectivo, se le restituirán las cantidades que se le hayan podido deducir como consecuencia de la medida de reducción de la cuantía salarial. Al personal que dentro de un período de 24 meses inmediatamente anteriores a la fecha de aplicación de la presente medida (modificación sustancial del salario), se le haya aplicado una reducción salarial a instancia de la Empresa, y a los efectos de no acumular íntegramente la reducción que ahora se pacta con la primera aplicada, se procederá de la siguiente forma: Se tomará como base salarial para el cálculo de la cuota a reducir el salario anterior a la primera reducción. Sobre dicho salario se calculará la cuota de reducción que corresponda según anexo I. Calculada esta cuota, ésta se deduciría del salario bruto anual anterior a la primera reducción ya practicada y si el resultado de esta operación diera un importe de salario anual superior al salario que percibe el trabajador, éste continuará percibiendo el citado salario actual. Si el resultado de la anterior operación diera un importe de salario anual inferior al salario actual, el trabajador pasará a percibir el salario inferior. Concluido el período de aplicación de la presente medida, estos trabajadores, a excepción del personal directivo, pasarán a percibir el salario que venían percibiendo con anterioridad a la primera reducción salarial'.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 53.1.b) del ET .

La recurrente considera que de la literalidad del acuerdo de Despido Colectivo 3/2014 de fecha 10-3-2014 no cabe entender que al actor, despedido en fecha 20 de marzo de 2014, no se le aplique el acuerdo en el sentido de que 'pasará a percibir el salario que venía percibiendo con anterioridad a la primera reducción salarial'. El acuerdo tenía como objeto compensar a aquellos trabajadores que a pesar de haberse sacrificado personalmente con el recorte salarial en julio de 2012 en aras a la continuidad en la empresa, no se vieran doblemente castigados tras su despido, percibiendo una indemnización calculada sobre un salario menor al que hubiesen tenido derecho de haber sido despedidos con anterioridad. Pero es que además la actuación de la empresa( que ofreció al actor 6446,70 euros) comprensivos de la diferencia a su favor entre la indemnización abonada y la que se debería haber abonado de reconocer el salario anterior al mes de julio de 2012, resultando los cálculos contrarios a la doctrina del TS que para calcular el salario diario divide el salario anual por 365 días y no 360) resulta dicha interpretación. Por ello, la sentencia debería haber declarado la improcedencia del despido por incumplimiento de la puesta a disposición del trabajador de la indemnización pertinente siendo la abonada inferior. No estamos ante un error excusable pues nada excusa a la empresa se hacer los cálculos correctos, como los hizo con posterioridad. La sentencia debe ser revocada.

Sobre la cuestión invocada, debemos estar a los hechos declarados probados, de los que se desprende que al actor le fue entregado escrito de fecha 20 de marzo de 2014 por el que la empresa EMTE S.L.U. extinguía su contrato con efectos de 20-3-2014 con causa en el proceso de despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas, promovido por la empresa en fecha 8 de enero de 2014 ante la Dirección General de Empleo y registrado con el nº 3/2014, poniendo a disposición del mismo en dicho acto una indemnización de 77.114,70 euros netos (que el actor considera inferior a la que debería haber percibido si se hubiera calculado su salario antes de la reducción salarial que sufrió en julio de 2012). En fecha 8-01-2014 se dio inicio al período de consultas explicando la empresa que el objeto del mismo era la realización de un proceso colectivo de extinción de contratos que afectaría a 190 trabajadores, incluyendo además una modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en una reducción salarial del 10% de la masa salarial de la empresa. Se celebraron diversas reuniones que acabaron el 6 y 7 de febrero de 2014 con PRE-ACUERDO en el proceso de despido colectivo, que no fue ratificado por las Asambleas de Trabajadores.

La empresa decidió, al haber finalizado el período de consultas sin acuerdo, que el número de trabajadores afectados sería de 172 y la indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. Consecuencia de ello, fue convocada una huelga promovida por la Federación de Industria CCOO, MCA-UGT, F. , siendo citadas las partes a mediación. Ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje, previo a la huelga convocada, se alcanzó el Acuerdo de fecha 10 de marzo de 2014, siendo ratificado por ambas partes implicadas, en el que se fijaba el número de extinciones de contratos en 153, con desafectación de 37 trabajadores, incluyéndose la lista; se acordaba un Plan de Recolocaciones y la suspensión temporal de contratos de los centros de Girona y Hospitalet. Literalmente, dicho acuerdo recogía que : ' la indemnización total a percibir por parte de los trabajadores afectados será de 26 días de salario por año de servicio con un tope de 14 mensualidades, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año (...). A estos efectos, atendiendo a la existencia de un proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se está tramitando simultáneamente consistente, entre otras, en una reducción de la cuantía salarial, la base de cálculo de la indemnización de los trabajadores afectados por el presente proceso de despido colectivo (entre ellos el actor) será el correspondiente a su salario sin que le sea de aplicación la referida reducción. En fecha 23 de enero de 2014 se inicia un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo (reducción salarial del 10%), que finalizó sin acuerdo. Ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje, se alcanzó el Acuerdo de fecha 10 de marzo de 2014, siendo ratificado por las partes implicadas, que literalmente vino a recoger que : ' 1.1.- La reducción de la cuantía salarial. Se aplicará una reducción a todos los trabajadores de la empresa según las siguientes condiciones de aplicación: Párrafos 3º y 4º : Atendiendo al proceso de despido colectivo que , de forma simultánea se ha tramitado e igualmente acordado, al personal al que efectivamente se le extinga su contrato de trabajo, como consecuencia del citado proceso de despido colectivo, se le restituirán las cantidades que se le hayan podido deducir como consecuencia de la medida de reducción de la cuantía salarial. Al personal que dentro de un período de 24 meses inmediatamente anteriores a la fecha de aplicación de la presente medida (modificación sustancial del salario), se le haya aplicado una reducción salarial a instancia de la Empresa, y a los efectos de no acumular íntegramente la reducción que ahora se pacta con la primera aplicada, se procederá de la siguiente forma: Se tomará como base salarial para el cálculo de la cuota a reducir el salario anterior a la primera reducción. Sobre dicho salario se calculará la cuota de reducción que corresponda según anexo I. Calculada esta cuota, ésta se deduciría del salario bruto anual anterior a la primera reducción ya practicada y si el resultado de esta operación diera un importe de salario anual superior al salario que percibe el trabajador, éste continuará percibiendo el citado salario actual. Si el resultado de la anterior operación diera un importe de salario anual inferior al salario actual, el trabajador pasará a percibir el salario inferior. Concluido el período de aplicación de la presente medida, estos trabajadores, a excepción del personal directivo, pasarán a percibir el salario que venían percibiendo con anterioridad a la primera reducción salarial'. La empresa remitió al actor en fecha 16-7-2012 escrito en el que notifica el ajuste salarial, reduciéndole el salario anual fijo en fecha 30-6-2012 y pasando el mismo con efectos de 1-07-12 a ser de 71.182,54 euros, incidiendo dicho porcentaje también en el salario bruto anual variable. Se acredita que el salario del actor con la reducción salarial efectuada en fecha 7/2012 se aplicó en la fijación de la indemnización de extinción de su contrato y que el salario que percibía el actor antes del 7/2012 era la cantidad anual de 77.129,20 euros.

Las partes discrepan en relación a la interpretación de dicho acuerdo. Respecto a ello, debemos tener en cuenta que, tal y como tiene reconocida la jurisprudencia, la competencia para interpretar los contratos (a estos efectos se incluyen los convenios colectivos y acuerdoscolectivos) corresponde al órgano de la instancia, 'cuyo criterio ha de prevalecer a menos que sea ilógico o absurdo o se impugne por la vía adecuada el error sufrido por aquéllos, pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio de la recurrente la interpretación realizada por el órgano judicial'. ( Sentencia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1994 ).

«En materia de interpretación de contratosconstituye jurisprudencia constante ( sentencias 7-10-1992 , 20-3-1997 , y 20-5-1997 ,entre otras): A) que la interpretación de los convenios y acuerdoscolectivos ha de llevarse a cabo mediante la combinación de los criterios de interpretación de las normas legales, especificados principalmente en los artículos 3 y 4 del Código Civil , y los criterios de interpretación de los contratos, contenidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil . La utilización de estos últimos cánones hermenéuticos introduce en el proceso interpretativo datos o elementos históricos singulares (la intención de las partes contratantes, la conducta de éstas coetánea o posterior al contrato) que plantean cuestiones que han de ser calificadas como de hecho -derivándose de ello un margen de apreciación para los órganos jurisdiccionales de instancia- y no de derecho a los efectos de su consideración procesal en el recurso de casación. B) que el intérprete -en aplicación del art. 1281 del Código Civil - ha de atenerse al sentido literal de lo manifestado, siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, y no aparezca como contrario a la intención de los contratantes. Y C) que tal facultad hermenéutica es privativa de los Tribunales de Instancia que son los únicos que han podido percibir de manera inmediata en la actividad probatoria cuál ha sido la voluntad de las partes. De ahí que deba prevalecer su criterio a menos que se demuestre que el órgano jurisdiccional realizó la actividad interpretativa de manera ilógica o absurda». Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de enero de 2000 (Recurso de Casación núm. 2600/1999 ).

Sentado lo anterior, no podemos sino considerar que la interpretación efectuada por la magistrada de instancia es la correcta pues los términos del acuerdo son claros y a ellos debe estarse, desprendiéndose de los mismos que a los trabajadores afectados por el proceso de despido colectivo (entre ellos el actor) se les calcularía la indemnización teniendo en cuenta su salario sin la reducción salarial que simultáneamente se estaba tramitando - que no les sería de aplicación-, reducción que hacía referencia a la acordada a consecuencia del proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se estaba tramitando simultáneamente al proceso de despido colectivo. La reducción salarial a la que se refería el acuerdo era la acordada a causa de ese proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo pues se pactó además que al personal afectado por el despido colectivo que se le extinguiera su contrato se le restituirían las cantidades que se le hubieran podido deducir como consecuencia de la medida de reducción de la cuantía salarial. Cierto es que al actor se le aplicó una reducción salarial en fecha 1- 07-2012, pero no fue consecuencia del proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo tramitado simultáneamente al proceso de despido colectivo, sino anterior a dicho procedimiento, sin que podamos entender que el acuerdo de fecha 10 de marzo de 2014 haga referencia a anteriores reducciones salariales distintas a las acordadas en aquél procedimiento ( como interpreta la recurrente que atribuye al acuerdo una finalidad distinta a la que se desprende de su tenor literal) pues lo pactado en aquel Acuerdo pretendía relacionar las medidas simultáneas acordadas por la empresa, la de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva y el despido colectivo. No consta en hechos probados que con posterioridad a julio de 2012, el salario del actor fuera reducido a causa de la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ni la recurrente ha pretendido introducirlo en hechos probados. Tampoco podemos deducir la interpretación que pretende la recurrente de lo que se refiere al personal que dentro de los 24 meses inmediatamente anteriores a la fecha de modificación sustancial del salario hubiera sufrido una reducción salarial a instancia de la empresa, pues dicho punto se aplica a efectos de practicar la reducción salarial acordada en el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, desprendiéndose del pacto que a aquellos trabajadores a los que ya se les hubiera aplicado una reducción salarial anterior para esta nueva reducción salarial, si aplicando las reglas de cálculo el salario resultante fuera inferior, pasarían a percibir ese salario, y si el salario resultante fuera superior, continuarían percibiendo el mismo salario, sin que ni siquiera conste en hechos probados que el actor estuviera incluido entre el personal al que se le hubiera aplicado este punto del acuerdo. Tampoco podemos deducir la interpretación que hace la recurrente de lo que refiere sobre la actuación de la empresa pues no se ha estimado su revisión en hechos probados, habiendo tenido ésta en la instancia y en sede de recurso una actuación contraria a la interpretación efectuada por aquélla. Por ello, no podemos entender sino que la indemnización puesta a disposición del actor fue la correcta, sin que pueda declararse la improcedencia del despido.

En conclusión, desestimados todos los motivos del recurso, procederá confirmar la sentencia recurrida previa desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Cosme contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de BARCELONA en fecha 4 de septiembre de 2.015 nº 278/2015, recaída en el procedimiento seguido con el nº 376/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.