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Última revisión
21/06/2018
Sentencia SOCIAL Nº 102/2018, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 761/2017 de 27 de Marzo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 27 de Marzo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: ALONSO HERRERO, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 102/2018
Núm. Cendoj: 37274440022018100014
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:2312
Núm. Roj: SJSO 2312:2018
Encabezamiento
-
PLAZA DE COLÓN Nº8 1ª PLANTA
Equipo/usuario: S01
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
En Salamanca, a Veintisiete de Marzo de Dos Mil Dieciocho.
Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, D/ña. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos
Antecedentes
El 31 de enero los actores presentan un escrito ampliando la demanda a Ernst & Young S.L. en calidad de Administración concursal de Abengoa Research S.L. acordándose por diligencia de ordenación de 2 de febrero tener por ampliada la demanda y por diligencia de ordenación de 6 de febrero la suspensión del señalamiento fijando nuevo día para el 22 de febrero.
Llegado el día señalado comparecen las partes a excepción de las demandadas Abengoa S.A., Ernst&Young S.L. y Fogasa y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio solicitando sentencia de acuerdo a sus intereses, acordándose el recibimiento del pleito a prueba practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.
En el acto del juicio se concede a las partes el plazo de tres días para emitir conclusiones por escrito presentando escrito la parte actora el 23 de febrero y las empresas el 26 de febrero.
Por providencia de 26 de febrero se acuerda requerir a la empresa para que aporte las cuentas anuales de la empresa AR que incluidas en el listado de prueba documental no se aportan, lo que se realiza mediante escritos de 5 de marzo.
Por providencia de 6 de marzo se acordó dar traslado a las partes para alegaciones por tres días dentro de los cuales se presentó por ambas partes.
Hechos
El salario percibido por este trabajador en abril de 2017 era 2.148,12€: salario base 1.349,28€, complemento personal/ antigüedad 22,84€, turnicidad 382,05€, complemento personal 162,30€, prorrata pagas extras de 228,69€.
El salario percibido en septiembre de 2017 es de 2.178,67€: salario base 1.372,22€, complemento personal/ antigüedad 22,84€, turnicidad 388,80€, complemento personal 162,30€, prorrata pagas extras de 232,51€.
En el mes de marzo de 2017 se pagó la cantidad de 1.017,55€ en concepto de bonus de 2015 y en septiembre la cantidad de 2.035,11€ en concepto de bonus (Atraso ejerc. Ant).
El salario percibido por esta trabajadora en abril era de 2.182,77€: salario base 1.349,28€, complemento personal/ antigüedad 11,42€, turnicidad 382,05€, complemento personal 211,02€, prorrata pagas extras de 226,78€.
El salario percibido en julio era de 2.214,07€: salario base 1.372,22€, complemento personal/ antigüedad 11,42€, turnicidad 388,80€, complemento personal 211,02€, prorrata pagas extras de 230,61€ (pag. 4 acontecimiento 78).
En el mes de marzo de 2017 se pagó la cantidad de 1.046,44€ en concepto de bonus de 2015 y en septiembre la cantidad de 2.092,87€ en concepto de bonus (atraso ejerc.ant).
El salario percibido en abril de 2017 era 2.183,20€: salario base 1.349,28€, complemento personal/ antigüedad 11,42€, turnicidad 382,05€, complemento personal 211,02€, prorrata pagas extras de 226,78€.
El salario percibido en septiembre de 2017 era 2.214,07€: salario base 1.372,22€, complemento personal/ antigüedad 11,42€, turnicidad 388,80€, complemento personal 211,02€, prorrata pagas extras de 230,61€.
En el mes de marzo de 2017 se pagó la cantidad de 1.046,44€ en concepto de bonus de 2015 y en la nómina de septiembre la cantidad de 2.092,87€ en concepto de bonus (atraso ejerc.ant).
'Por medio de la presente quiero informarle, que el 26 de mayo de 2017, pasará a depender de Abengoa Research S.L. (AR), por lo que será dado de alta en la misma y causará baja en el día de hoy en Biocarburantes de Castilla y León S.A.
Abengoa Research S.L., se subroga en todos los derechos y obligaciones contraídos con usted a lo largo de su permanencia en Biocarburantes de Castilla y León S.A.'
La misma comunicación se ha entregado a otros cuatro trabajadores que han formulado demanda de despido que se tramita en el Juzgado de lo Social nº1 autos 425/17 (hecho no discutido).
Los actores presentaron demanda de despido frente al cambio de empleadora realizado el 26-5-17 dando lugar a los autos nº 435/17 de este Juzgado que por sentencia de 2 de octubre de 2017 desestima la demanda por entender que no existe despido. Esta sentencia es firme (acontecimiento 79).
Los actores presentaron demanda de derechos para que se declare la nulidad de la cesión del contrato que dio lugar a los autos 764/17 de este Juzgado que por sentencia de 26 de febrero ha estimado la demanda, sentencia que no es firme.
Se da por reproducido el contenido de la carta de despido.
2014 2015 2016
Importe neto de la cifra de negocios 13.272.378,65 19.202.22814 141.867,98
Gastos de personal -7.025.958,48 -7.581.419,81 -6.791.986,87
Otros gastos de explotación -4.524.225,03 -7.168.240,60 -3.010.372,72
Resultados de explotación -1.732.438,84 567.860,25 -17.125.702,1
Resultado financiero -290.095,77 -296.386,78 165.131,91
Resultado antes de impuestos -2.022.534,61 271,473,47 -16.960.570,2
Impuesto sobre beneficios 579.584,63 -138.838,05 -1.491.222,29
Resultado de ejercicio -1.442.949,98 132.635,42 -18.451.792,5
Los datos económicos del Balance de situación de la empresa A.R. a fecha 30 de junio de 2017, eran los siguientes:
Gastos de personal -1.192.720
Otros gastos de exploración -571.979
Resultados de explotación 1.256.204
Resultado financiero 52.526
Resultado antes de impuestos -1.203.678
Impuesto sobre beneficios -11.700
Resultado del ejercicio -1.215,378
2013 2014 2015 2016
Importe neto de la cifra negocios 7.245.131 7.150.567 3.646.765 1.510.053
Gastos de personal -755.438 -871.883 -713.275 -440.312
Otros gastos de explotación -1.201.463 -976.957 -673.660 -387.793
Resultados de explotación 751.006 933.158 -29.372 -2.141.938
Resultado financiero -638.948 -854.742 -697.604 -1.161.781
Resultado antes de impuestos 106.883 85.434 -735.283 -3.891.094
Impuesto sobre beneficios 26.183 58.646 -88.427 -371.56
Resultado del ejercicio 110.324 121.877 -1.342.690 -7.615.037
El 28 de diciembre de 2016 los actores Dª Cecilia y D. Raimundo , y otros trece trabajadores presentaron papeleta de conciliación ante el SMAC reclamando en concepto de bonus de 2015 la cantidad de 2.218,45€ y 2.157,22 € respectivamente celebrándose el acto de conciliación el 18-1-17 con el resultado de sin efecto.
Esta sentencia ha sido confirmada por el TSJ de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 19 de diciembre de 2016, rec. 2091/2016 .
Fundamentos
Las empresas demandadas comparecidas, que son todas excepto Abengoa S.A., se oponen al salario de los actores, y en cuanto al fondo se alega que si la indemnización es incorrecta debe apreciarse error involuntario, que el ERE es ajustado a derecho, que las acciones de Biocarburantes se han vendido a un fondo, que a los trabajadores se les pasó a AR para intentar mantener sus puestos de trabajo pero no se consigue vender porque es una empresa de investigación, que concurren las causas económicas habiendo sido declarada AR en concurso de acreedores y en el ERE se entregan los datos de todas las empresas, que también concurren las causas productivas porque no existen proyectos de investigación.
Es preciso determinar el salario de los actores a efectos de este procedimiento ya que afecta a las consecuencias y calificación de la acción de despido existiendo discrepancia entre las partes.
En el escrito de demanda los actores fijan un salario mensual de 100€/día cantidad que se reduce en el acto del juicio que se fija sin incluir bonus anual para D. Raimundo en 72,72€/día, para Dª. Raimundo en 73,80€ y para D. Severino en 73,90€/día e incluyendo el bonus anual en 78,37€/día, 79,61€/día y en 79,71€/día respectivamente.
Por la representación de la empresa se fija el salario para D. Raimundo en 58,83€, para Dª. Cecilia en 63,57€ y para D. Severino en 64,09€ alegando indefensión por el salario fijado en el acto del juicio sin que en demanda se concretara los parámetros de los que se obtiene.
No se acepta la alegación de indefensión por cuanto primero en las cartas de despido tampoco se cuantifica el salario, segundo el fijado en el acto del juicio es inferior al de demanda y tercero el salario viene determinado por las retribuciones que los trabajadores perciben en las nóminas que elabora la propia empresa.
Conforme a las nóminas aportadas como documental resulta a efectos de determinación del salario regulador del despido, que los actores perciben unas retribuciones fijas formadas por los conceptos de salario base, complemento personal/ antigüedad, turnicidad, complemento personal y pagas extras y las variaciones que existen en estos conceptos entre los meses de abril y septiembre de 2017 son incrementos de convenio, pues de hecho se abonan atrasos. Respecto de retribuciones fijas y periódicas por igual importe no cabe efectuar el cálculo sobre el promedio del año anterior al despido sino que debemos acudir a lo percibido en el mes anterior al despido, efectuar el cálculo anual y dividirlo por 365 días conforme establece el TS en sentencias de 19-7-17, rec. 3559/2015 reiterando el mantenido en las de 24-1-11, rec. 2018/10 , 9-5-11 rec. 2374/10 . Así el salario sería para:
1º) D. Raimundo el salario en septiembre de 2017 era de 2.178,67€: salario base 1.372,22€, complemento personal/ antigüedad 22,84€, turnicidad 388,80€, complemento personal 162,30€, prorrata pagas extras de 232,51€, lo que supone un salario anual de 26.144,04€ que equivale a 71,63€/día.
2º) Dª. Cecilia , de esta trabajadora se parte del salario de julio porque los meses posteriores está en situación de IT. El salario era de 2.214,07€: salario base 1.372,22€, complemento personal/ antigüedad 11,42€, turnicidad 388,80 €, complemento personal 211,02€, prorrata pagas extras de 230,61€ lo que supone un salario anual de 26.568,84€ que equivale a 72,79€/día.
3º) D. Severino . El salario percibido por este trabajador en septiembre de 2017 era 2.214,07€: salario base 1.372,22€, complemento personal/ antigüedad 11,42€, turnicidad 388,80€, complemento personal 211,02€, prorrata pagas extras de 230,61€ lo que supone un salario anual de 26.568,84€ que equivale a 72,79€/día.
Se ha planteado en el acto del juicio la cuestión relativa a la inclusión en el salario de un bonus anual. En las empresas demandadas existían unas normas sobre pago de bonus de las que resultaba que es una cantidad variable y no consolidable, abonable de una sola vez y tras el cierre del ejercicio económico de cada año, que premia la consecución de objetivos previamente determinados conforme a criterios y fórmulas establecidas al efecto, a percibir por las personas cada año designadas por Presidencia y que se encuentren desempeñando las funciones que dieron lugar al establecimiento de este al cierre del año, estableciendo como requisitos indispensable para la aprobación de la POC serán: que esté aprobada previamente la POC del bonus a conseguir del año en curso, que se haya emitido el informe de auditoría de la sociedad sin salvedades .... Si el informe presentara salvedades deberá incluirse como documentación en la POC un correo de la dirección corporativa de Auditoría interna validando el mismo, validación del cumplimiento de objetivos por parte de la dirección corporativa de Auditoria Interna. Por tanto, el bonus se devengaba un año y se abonaba en el año siguiente, en el caso concreto del de 2015 se tendría que haber abonado en 2016 y el de 2016 en el 2017. En este Juzgado se han tramitado diversos procedimientos relativos al bonus de 2015 que han sido estimadas cuando se ha acreditado el cumplimiento de los objetivos sin embargo se han desestimado respecto al 2016 porque no existía prueba alguna de la fijación de los objetivos a los que estaba vinculado el bonus. Conforme a las nóminas aportadas a los demandantes se les ha abonado en la nómina de marzo y de septiembre distintas cantidades (reflejadas en los hechos probados) en concepto de bonus ejercicio anteriores. En el proceso de despido seguido entre las mismas partes se determinó que la cantidad abonada en marzo correspondía a bonus de 2015. En la prueba de interrogatorio la representante legal de las empresas declara que la cantidad abonada en las nóminas de marzo y septiembre son objetivos de 2015. Por tanto, se trata de atrasos en concepto de bonus que para un despido realizado en octubre de 2017 no pueden ser incluidos pues solamente el bonus de 2016 que se tendría que haberse abonado en el año 2017 es el que formaría parte del salario a efectos del despido pero no se ha probado que por tal concepto se haya abonado cantidad.
Resulta esencial en el presente procedimiento examinar las circunstancias previas al despido realizado con efectos de 5-10-17 ya que los actores están adscritos a la empresa AR desde el 26-5-17, es decir, tres meses antes del despido.
Los actores iniciaron su relación uno en el año 2005 y los otros dos en el 2008 con la empresa BCL en el centro de trabajo de Babilafuente estando adscritos a la planta de producción en el departamento de mantenimiento. El 26-5-17 la empresa BCL comunica a los actores que van a ser subrogados por AR quién desde esa fecha abona los salarios. Es cierto que por sentencia judicial firme se ha determinado que ambas empresas AR y BCL junto con Abengoa Bioenergías Nuevas Tecnologías S.A, Abengoa S.A y Abengoa Bioenergía S.A., formaban un grupo de empresas a efectos laborales.
Frente a dicha comunicación que cambia al empleador los actores accionan por despido declarándose por sentencia de 2 de octubre de 2017 que no existe despido, formulando de forma inmediata procedimiento ordinario para obtener la declaración de nulidad de la decisión empresarial, pretensión que ha sido estimada por sentencia también de este Juzgado que no es firme pero que concluye que no existiendo subrogación del art.44 ET ni prevista por la norma convencional es necesario el consentimiento de los trabajadores para el cambio de empleador aun cuando esta actuación empresarial se realice entre empresas de un mismo grupo y más teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso, como son, que las acciones de la empleadora BCL han sido adquiridas por un tercero, que trabajadores de AR han sido subrogados por otras empresas del grupo Abengoa, a los actores se les cambia de empleador y a los dos meses se tramita el despido invocando unas causas económicas y productivas que ya concurrían en mayo de 2017, por lo que el cambio de empleador tenía por finalidad llevar a cabo el despido objetivos de los actores.
Por tanto, si partimos que el cambio de empleador realizado en mayo de 2017 es nulo y que los actores deben ser repuestos a la plantilla de BCL el despido realizado en AR es improcedente porque no era la empleadora.
La extinción del contrato de los actores se realiza previa tramitación de un ERE estableciendo el art.51.4 ET que comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el art.53.1, precepto que entre los requisitos formales exige en la letra b)'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita la indemnización de veinte días por año de servicios...' y en el nº4 que el incumplimiento de los requisitos determina que el despido sea improcedente pero señala ' no obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en cuantía correcta...'.
Por la parte actora se alega el incumplimiento de este requisito porque la indemnización abonada es inferior a la legal porque no se ha fijado el salario correcto mientras que las empresas se oponen alegando que si existe diferencia sería por un error excusable.
Respecto del error excusable y no excusable, la STS de 13-11-13, rec. 75/2013 señala que Como ya se anticipó -y recuerda la sentencia más reciente de 16 de abril de 2013 (LA LEY 36503/2013) (rcud. 1437/2012), 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:
- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable 'no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.
- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.
- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.
- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como error excusable en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.
- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.
- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de error excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.
STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.
Se ha entendido que constituye un error inexcusable:
- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.
- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.
- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.'
En el presente caso, en acto del juicio la empresa fija el salario de D. Raimundo en 58,83€, de D. Severino en 64,09€ y de Dª. Cecilia en 63,57€ aportando como documental nº 1 bis los criterios de cálculo del salario resultando que se incluye el salario base, el complemento personal, antigüedad y pagas extras, es decir, que no incluye no ya el bonus que es un concepto discutible sino la turnicidad que es un concepto salarial que además se abona en igual cuantía todos los meses, no constando causa alguna de su falta de inclusión que no puede ser considerada como un error excusable pues por otra parte la falta de inclusión no determina que la diferencia de indemnización sea leve ya que en el caso de D. Raimundo pasa de 14.805,55€ a 18.026,88€, en el caso de Cecilia de 11.548,55€ a 13.223, 52€ y en el caso de Severino de 11.536,20€ a 13.102,20€, diferencias cuantitativas que son relevantes y que no pueden determinar la conclusión de tratarse de un error excusable.
En consecuencia, y sin necesidad de entrar en la concurrencia de las causas económicas y productivas (en igual sentido se estima la demanda sin entrar en el fondo por defectos formales en la negociación del ERE en SAN de 27-10-17, rec. 182/17 ) el incumplimiento del requisito previsto en el art.53.1 b) ET determina la declaración de improcedencia lo que supone que las empresas pueden optar por la readmisión de los actores en la mismas condiciones anteriores al despido, pero teniendo en cuenta que declarada la nulidad del cambio de empleador la readmisión debe producirse en BCL, o el pago de la indemnización conforme al salario fijado en la presente resolución respondiendo todas las demandadas solidariamente bien por la existencia de grupo de empresas a efectos laborales o bien respecto de BCL por la nulidad del cambio de empleador. En caso de opción por la readmisión los actores deberán reintegrar la indemnización percibida y en caso de opción por la indemnización deberá deducirse de esta la que legalmente corresponde conforme al art.56 ET .
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando la demanda de despido deducida por D. Raimundo , Dª Cecilia y D. Severino contra las empresas ABENGOA BIOENERGIA NUEVAS TECNOLOGIAS S.A, ABENGOA S.A, ABENGOA BIOENERGIA S.A., ABENGOA BIOENERGIA INVERSIONES S.A., ABENGOGA RESEARCH S.L. y BIOCARBURANTES DE CASTILLA Y LEON S.A y FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de los actores realizado con efectos de 5 de octubre de 2017 condenando a las demandadas a que en el plazo de CINCO días opten entre la readmisión en las mismas condiciones o efectos que tenían o indemnizarles por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 20.884,41€ (35.689,65€-14.805,55€) a D. Raimundo , 13.254,65€ (24.803,19€- 11.548,55€) a Dª. Cecilia y 12.994,03€ (24.530,23€- 11.536,20€) y en caso de optar por la readmisión a abonar a los trabajadores los salarios de tramitación dejados de percibir en cuantía de 71,63€/día, 72,79€/día y 72,79€/día respectivamente desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que los actores encontraran otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho si opta o no por la readmisión, entendiéndose que de no hacerlo procede la readmisión.
En caso de opción por la readmisión los actores deberán reintegrar a las demandadas la cantidad de 14.805,55€ D. Raimundo , 11.548,55€ Dª. Cecilia y 11.536,20€ D. Severino .
Todo ello con responsabilidad subsidiaria de Fogasa en los términos legalmente establecidos.
Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación que contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.
Si la recurrente fuera la empresa demandada deberá consignar
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.