Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 57/2021-ES
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2020/0001067
Procedimiento Recurso de Suplicación 57/2021
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 55/2020
Materia: Despido
Sentencia número: 102
Ilmos. Sres.
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid, a quince de febrero de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 57/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JESUS TORTAJADA SALINERO en nombre y representación de D./Dña. Carlos, contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número 55/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Carlos frente a DIRECCION003., DIRECCION001, DIRECCION002., DIRECCION004. y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador demandante:
I. El demandante prestó servicios para la mercantil DIRECCION001, dedicada a actividades relacionadas con la informática, desde el 1.02.2018, con categoría profesional de técnico de oficina (III. TEc. EST) y retribución bruta mensual de 1.333,34 euros, en virtud de contrato temporal de obra y servicio, que obrante a los folios 244 a 251 se da aquí por íntegramente reproducido. Interesa destacar del citado contrato que la obra o servicio se define como 'para llevar a cabo trabajos de despliegue de cableado y adecuación de infraestructuras de red solicitado para el cliente DIRECCION003, bajo el pedido que nos ha realizado nuestro cliente'. (Hechos no controvertidos, contrato, nóminas y certificado de empresa aportados por la actora como doc. 1, 3, 4 y 5, y 1 a 3 de la codemandada DIRECCION001
II. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de empresa DIRECCION001 (BOCM de fecha 5.08.2017)
III. El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores (hecho no controvertido)
SEGUNDO. Contrata y características de la prestación de servicios:
I. Con fecha 30.11.2013, DIRECCION003 suscribe contrato de prestación de servicio IT con la unión temporal de empresas DIRECCION005.- DIRECCION006. DIRECCION007 ( DIRECCION007), en el marco del Expediente nº NUM000, fruto de la adjudicación a la misma en concurso abierto de los LOTES 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 11, 15, 20, 21, 34, 35 y 36 ( El contrato y los pliegos del expediente, obran a los folios 754 a 829 y se dan aquí por reproducidos)
El lote 21 denominado 'telefonía para eventos de producción y soportes' se contempla con una duración inicial desde el 1.12.2013 hasta 30.11.2016, prorrogable por tres años más en periodos anuales, siempre y cuando medie comunicación expresa y aceptada por las partes, al menos un mes antes del fin de su vigencia ( folio 155). Las prórrogas se produjeron en fechas 17.11.2016, 1.11.2017 y 14.05.21018 esta última de 1.12.2018 a 30.11.2019. (Folios 156 y 157)
El contrato recoge en el citado Lote dos tipos de servicios de gestión y soporte: 1- Servicio de Gestión DIRECCION005 para eventos especiales y 2- Servicios de Mantenimiento a las instalaciones Comunicaciones en que figura 'el proveedor incluirá en su oferta la asistencia de un técnico/coordinador para el servicio de soporte y mantenimiento de la infraestructura de la red de voz/Datos: cableado estructurado, puntos de conexión etc, el técnico en cuestión prestara servicio en las dependencias de DIRECCION003 en Madrid, con jornada laboral de 9.000 a 17.00. La empresa adjudicataria facilitará una línea de telefonía móvil y un terminal móvil para ser utilizado por el técnico de voz y datos durante el ramo horario cubierto por el servicio contratado a fin de poder contactar con dicho operario en todo momento de su jornada ante cualquier incidencia. Las características/ perfil del técnico en cuestión se detallan en el punto 9 del Lote'
DIRECCION007 ha facturado mensualmente a DIRECCION003 por el concepto ' DIRECCION005 para eventos de producción y soporte' (doc. 12 de DIRECCION002)
II. Con fecha 8.10.2016, DIRECCION005 DIRECCION005), DIRECCION004. ( DIRECCION004), y DIRECCION006. ( DIRECCION006) suscriben contrato para la prestación del servicio de gestión de tecnologías de la información y las comunicaciones (Contrato que obrante a los folios 174 a 209 se da aquí por reproducido). Siendo un servicio de gestión integral de gestión de los sistemas, redes, productos y servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones de clientes de DIRECCION005 con duración de dos años prorrogable tácitamente por periodos sucesivos anuales. Al citado contrato se adhiere en fecha 16.11.2016 la mercantil DIRECCION002 ( doc. 5 del ramo de prueba de la citada mercantil demandada: folios 225 y 226)
III. DIRECCION002, subcontrató el servicio a DIRECCION001. mediante ofertas de fechas 26.02.2018 con vigencia de 1.01.2018 a 31.11.2018, oferta de 12.12.2018 con vigencia de 1.12.2018 a 31.12.2018 y oferta de 31.01.2019 con vigencia de 1.01.2019 a 30.11.2019. En ellas DIRECCION001 se comprometía a colaborar con DIRECCION002 en el desarrollo del Proyecto de Mantenimiento Instalación de comunicaciones de DIRECCION003 prestando servicios de atención y soporte local de las instalaciones de Comunicaciones de Voz y Datos (doc.6 y 9 de DIRECCION002). La facturación de DIRECCION001 a DIRECCION002 era mensual por el concepto 'RTCE MTO. INST' (las facturas se aportan como doc. 10 por DIRECCION002 y se dan aquí por reproducidas).
IV. DIRECCION001. constituida en fecha 12.06.2002 tiene por objeto social la prestación de servicios de asesoramiento y gestión, apoyo logístico y Outsourcing (servicios de asesoramiento externo) en todo tipo de material, a sociedades, empresas, comunidades de bienes, comunidades de propietarios y personas física y jurídicas en general (doc. 34 de la demandada DIRECCION001.). Posee extensa estructura empresarial y amplia plantilla, el organigrama interno se aporta como doc. 32 de la codemandada y se da aquí por íntegramente reproducido al igual que el dossier informativo de actividad que consta unido al doc. 33 de su ramo de prueba.
TERCERO. Sobre las condiciones de prestación de servicios del trabajador demandante
I. Carlos prestaba servicios de lunes a viernes en horario de 9:00 a 17:00 horas en las instalaciones que DIRECCION003 tiene en DIRECCION008, efectuando los fichajes a través de la herramienta ITC de DIRECCION001.
Contaba con una dependencia situada en el Edifico NUM003 NUM004-planta NUM005 que en la puerta estaba rotulada con una cartel que ponía ' DIRECCION005' (doc. 16 de DIRECCION001, testifical de Ariadna, informe de inspección de trabajo, doc. 6 de la actora y testificales practicadas a instancia del demandante)
II. La Unidad de Soporte de Sistemas de Contribución, Radiofrecuencia y Comunicaciones se ubica físicamente en la planta NUM006 del Edificio NUM007 (testifical de Indalecio e informe de inspección de trabajo).
Está integrada por 14 personas que trabajan en turnos rotatorios de mañana (8:00 a 15:00) y tarde (15:00 a 22:00) incluyendo los fines de semana y cuenta además con un sistema de guardia los siete días de la semana durante todo el año, mediante aviso telefónico.
Se da por reproducida la descripción de la citada unidad contenida en el informe de inspección de trabajo al punto 3.1 y el organigrama obrante a los folios 70 y 71.
III. El actor en su día a día no recibía órdenes específicas de trabajo, siendo autónomo para su ejecución, y atendía las tareas de cableado que surgían por indicación de los trabajadores de la citada unidad, que verificaban las tareas realizadas por el demandante y la correcta resolución de incidencias (informe de inspección de trabajo y testificales de Sr. Teodosio, Sr. Carlos Antonio y Sr. Santos).
Se dan por reproducidas las conversaciones de WhatsApp con los trabajadores de la unidad, en que indican al actor qué hay que hacer y dónde (doc. 8 y 9 de la parte actora).
El trabajador demandante, remitía informes mensuales al supervisor/ coordinador designado por DIRECCION001, Don Nazario al que llamaba por teléfono ante cualquier necesidad (testifical del Sr. Nazario doc. 11 y 12 de DIRECCION001).
El coordinador de DIRECCION001 remitía el parte mensual del trabajo realizado por el 'recurso' al coordinador de DIRECCION002 Roque (doc. 12 de DIRECCION001).
En alguna ocasione en que había que tirar mucho cable Teodosio hecho una mano al actor (testifical del Sr. Teodosio trabajador del área de comunicaciones de la unidad con categoría de técnico de mantenimiento en DIRECCION008)
IV. El actor contaba con herramientas de trabajo facilitadas por DIRECCION001 siendo el material a instalar, mantener o reparar (cables y accesorios necesarios) propiedad de DIRECCION003.
El coordinador de DIRECCION001, en alguna ocasión, acudió a las instalaciones de DIRECCION003 para facilitar al trabajador demandante alguna herramienta, que hizo uso de las la empleadora había facilitado al trabajador que le precedió en el cargo, el Sr. Carlos María (testifical del Sr. Nazario y de la Sra. Ariadna)
V. El actor disponía de correo corporativo de DIRECCION001 en la dirección DIRECCION000 (doc. 29 de DIRECCION001.)
VI. Cuando DIRECCION003 necesitaba de la presencia del 'recurso' en otra instalación lo comunicaba al coordinador de DIRECCION002 y este a su vez al de DIRECCION001 (folios 517 a 520). Consta en tales comunicaciones el ofrecimiento de DIRECCION003 de que el transporte correría a su cargo.
Existe una lanzadera que a diario conecta el centro de DIRECCION008 y DIRECCION009. Por tales desplazamientos no se giraba factura alguna (testifical del Sr. Nazario).
VII. El actor contaba con una tarjeta de acceso a las instalaciones de DIRECCION003 como personal externo. Tarjeta que obrante al folio 876 se da por reproducida.
VIII. DIRECCION001 impartió formación específica para el puesto de trabajo al actor en materia de seguridad y salud (doc. 6 de DIRECCION001).
Se da por reproducido el informe de evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actor que se aporta por la codemandada como doc. 7 y la recepción de información por el actor con fecha 1.02.2018 (folio 473)
La mercantil DIRECCION001 ofreció al trabajador la posibilidad de realizarse reconocimiento médico en fecha 1.02.2018, rehusando el actor tal posibilidad (folio 483)
Se entregó al actor manual de empleado y normativa de la empresa (doc. 27 de la mercantil demandada)
IX. Las vacaciones, licencias y permisos del trabajador demandante se gestionaban a través de la aplicación de ITC de DIRECCION001 (doc. 14 a doc. 24 y 27de DIRECCION001)
El trabajador se dirigía a su coordinador sr. Nazario en materia de vacaciones y a Ariadna para cualquier incidencia en la aplicación (doc. 15 de DIRECCION001).
En caso de ausencia del actor, Nazario ( DIRECCION001.) informaba a Roque ( DIRECCION002), de la ausencia y su duración, indicando el nombre del trabajador de la plantilla de DIRECCION001 que le sustituiría con sus datos personales para permitir el acceso a las instalaciones de DIRECCION003. En caso de ausencia programada se realizaban jornadas de solape con el sustituto ( Cesar) en que el demandante instruía al sustituto para garantizar el correcto funcionamiento del servicio (folios 542 y 543)
X. Con anterioridad al actor el puesto del demandante, fue desempeñado, en iguales condiciones, por don Esteban, que presentó demanda por cesión ilegal y fue desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid (informe de inspección de trabajo y testificales)
XI. Las comunicaciones entre DIRECCION002 y DIRECCION003 sobre el servicio se efectuaban a través de CGP ( Centro de Gestión Personalizada de DIRECCION003 (testifical de Sr. Roque, doc. 7 de DIRECCION002 y 8 de DIRECCION003)
XII. Se da por reproducido en su integridad el informe de inspección de trabajo obrante a los folios 54 a 72 de las actuaciones.
XIII. La categoría de Técnico nivel F3 se retribuye en el II Convenio Colectivo de DIRECCION003 de DIRECCION003 con 1.984,70 euros mensuales brutos (doc. 17 a 21 del ramo de prueba de la parte actora)
CUARTO. Sobre el cese y sus circunstancias:
I. Con fecha 4.07.2019 se publica en la plataforma de contratación del Sector Público nuevo expediente de licitación por concurso abierto (Expediente NUM001 para el servicio de telefonía y soporte para eventos: líneas ocasionales). En igual fecha se efectúa publicación en el DUE ( doc. 19 y 20 de DIRECCION003)
El contrato se adjudicó, en fecha 7.10.2019, a DIRECCION005, la fecha inicio del servicio era el 1.12.2019. El pliego de condiciones generales de la contratación y de cláusulas administrativas particulares obra a los folios 837 a 851 y se da por íntegramente reproducido. En el pliego de condiciones técnicas para el servicio de telefonía y soporte para eventos: líneas ocasionales, recoge en el lote 2, relativo a soportes de cableado, un sistema de bolsa de horas (1.600horas/año de servicios profesionales para todo tipo de cableado, pudiendo solicitar DIRECCION003 un máximo de dos recursos simultáneos en horario de lunes a viernes en la comunidad de Madrid, en las instalaciones donde DIRECCION003 lo requiera) (folios 852 a 855)
El servicio ya no es presencial, sino que el personal externo se desplaza puntualmente a los centros de trabajo de DIRECCION003 cuando es requerido para ello con un tiempo límite de presentación máximo de 72 horas. DIRECCION005 ha subcontratado dicho servicio con otra empresa que no es parte en este procedimiento. (Testifical de Sr. Indalecio)
II. En fecha 26.08.2019, don Roque, Coordinador de Gestión DIRECCION002, remite correo electrónico a DIRECCION005 preguntando si el contrato de prestación finaliza el 30.11.2019, en igual fecha recibe respuesta con el siguiente tenor 'correcto, finaliza el 30 nov y no se renueva' (folio 700 vuelto). En fecha 13.09.2019, DIRECCION005 remite correo sobre el fin de actividad in situ cableado DIRECCION003 confirmando la Sr. Roque que el 30 de noviembre finalizaba la actividad del técnico de cableado in situ para el nuevo contrato de DIRECCION003 (folio 700)
III. El día 18.10.2019, DIRECCION002 comunica a DIRECCION001 la finalización del servicio con efectos de 30.11.2019 (folio 385)
IV. En fecha 18.09.2019 el actor presenta papeleta de conciliación por cesión ilegal y reclamación de cantidad, que obrante a los folios 303 a 305 se da por reproducida. El acto de conciliación se celebró sin avenencia en fecha 7.10.2019.
La demanda tras su oportuno reparto fue turnada al Juzgado de lo social nº 9 de los de Madrid quedando registrada bajo el número ORD 1130/2019, cuyo señalamiento está previsto para el 7.04.2021 (doc. 12 a 16 del ramo de prueba de la parte actora)
V. El día 15.11.2019, la mercantil DIRECCION001. comunicó al actor la finalización de la relación laboral mediante carta del siguiente tenor literal:
Muy señor nuestro:
Por medio de la presente le comunicamos que nuestro cliente DIRECCION004. nos ha comunicado la rescisión de la obra NUM002 de mantenimiento de instalaciones de comunicaciones para el cliente DIRECCION003, el cual consiste como bien sabe, en el despliegue de cableado y adecuación de infraestructuras de red, para la que usted fue contratado, y cuya finalización según nos ha comunicado se llevará a efecto el próximo día 30 de Noviembre de 2019.
Debido a la referida rescisión de contrato, que nos ha comunicada unilateralmente DIRECCION004. y de la que DIRECCION001. resulta principalmente perjudicada por la evidente pérdida del servicio que ha sufrido nuestra empresa, nos vemos obligados a comunicarle que su contrato de trabajo finaliza con fecha 30 de Noviembre de 2019, motivado por la finalización de la obra o servicio para la que usted fue contratado Despliegue de cableado y adecuación de infraestructuras de red para el cliente DIRECCION003.
En consecuencia, y con la presente se le comunica que su contrato de trabajo finaliza con fecha 30 de Noviembre de 2019 motivado por la finalización de la obra o servicio para la que usted fue contratado, con lo que con esta carta cumplimos con la obligación de preaviso que establece el artículo 49 apartado c) del Estatuto de los trabajadores para contratos de duración superior a un año.
Es conocido por esta empresa que la referida obra va a ser continuada por otra empresa cuyo nombre desconocemos por el momento. No obstante, de sernos facilitado en próximos días, previo a la finalización efectiva de su contrato, se lo haremos saber igualmente.
Por lo anterior, en virtud de la presente denuncia, a partir del día 30 de Noviembre de los corrientes, último día en que usted prestará servicios, quedará rescindido y sin efecto tal contrato de trabajo, causando baja en esta empresa a la finalización de la jornada laboral.
Al mismo tiempo, y tal y como dispone el artículo 49.2 del ET , esta empresa pondrá a su disposición a partir de la fecha de finalización de su contrato, su liquidación correspondiente por saldo y finiquito, comunicándole a su vez que en dicha liquidación estará incluida la indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar DOCE días de salario por cada año de servicio a la que tiene usted derecho por la extinción de su contrato de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 .c).
Pone esta empresa, asimismo, en su conocimiento que, de acuerdo con el artículo 49.2 del tan reiterado ET , tiene usted el derecho a firmar el documento de liquidación, saldo y finiquito recíproco con la presencia y asistencia de un representante de los trabajadores, entendiendo esta empresa que, si efectúa usted tal firma sin reclamar tales presencia o asistencia, renuncia a ella expresamente.
(Folios 14 y 15 de las actuaciones)
VI. El actor no ha percibido suma alguna en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral (hecho no controvertido). Firmó no conforme el documento de liquidación y finiquito que incluía la cantidad de 962,73 euros en concepto de indemnización equivalente a doce días de salario por año de servicio.
QUINTO.- Formalidades del procedimiento y proceso:
I. El demandante interpuso papeleta de conciliación el día 4.12.2019, celebrándose el acto conciliatorio en fecha 8.01.2020 (folio 16).
II. Se interpuso demanda el 8.01.2020 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 14.01.2020'.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Teniendo a la parte actora por desistida de su reclamación frente a DIRECCION004., debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda de despido y cesión ilegal interpuesta por DON Carlos frente a las empresas DIRECCION001., DIRECCION002. ( DIRECCION002) y DIRECCION003. ( DIRECCION003), y debo DECLARAR Y DECLARO PROCEDENTE la extinción del contrato temporal del actor con fecha de efectos de 30.11.2019, con derecho del trabajador a percibir una indemnización de doce días por año de servicio (962,71€) a cargo de la empleadora DIRECCION001., y en consecuencia ABSUELVO a las empresas demandadas de los restantes pedimentos de la demanda'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Carlos, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/01/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/02/2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid - Refuerzo- dictó Sentencia de fecha 22 de octubre de 2020 desestimando la demanda de despido y cesión ilegal interpuesta por don Carlos contra las empresas DIRECCION001, DIRECCION002 ( DIRECCION002) y DIRECCION003 ( DIRECCION003). En dicha sentencia se declaró procedente la extinción del contrato temporal del actor con fecha de efectos de 30 de noviembre de 2019 con el derecho del mismo a percibir una indemnización de doce días por año de servicio (962,71 €) a cargo de la empleadora DIRECCION001.
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la demandante articulándose su recurso en tres motivos diferenciados, todos ellos formulados al amparo de lo previsto en el art.193 c) LRJS.
El recurso ha sido impugnado por las representaciones letradas de las empresas DIRECCION001 y DIRECCION002 y por la Abogacía del Estado, actuando en representación de la DIRECCION003.
SEGUNDO.-En el primer motivo de suplicación, interpuesto al amparo de lo previsto en el art.193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción del art.43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que, en aplicación de dicho artículo, se cita en el motivo. En síntesis, considera la recurrente en tal motivo que el proceso de descentralización empresarial que describe, con la participación e cuatro empresas, en una cadena de contratación, debe ser considerado como indicio suficiente de la existencia de cesión ilegal. Así, se sostiene que la empleadora formal, DIRECCION001, se habría limitado aportar al trabajador demandante, sin ningún control ni supervisión del mismo. A continuación en el mismo motivo analiza la recurrente los que considera eran las condiciones de prestación del trabajado por parte del actor para concluir afirmando, tras la transcripción de dos sentencias de esta Sala, que tanto la empleadora formal como DIRECCION002 (e incluso la empresa DIRECCION004., de la que se desistió en el acto del juicio) habrían hecho dejación de sus funciones, permitiendo de manera continuada que en el día a día la prestación de servicios del actor fuera dirigida por personal de DIRECCION003.
De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores, por lo que se examinan a continuación.
Pues bien, inmodificado el relato fáctico, los motivos de la juzgadora de instancia para la desestimación de la demanda están explicitados en el Fundamento de Derecho Cuarto, donde se indica lo siguiente (se transcribe parcialmente dado lo acertado del mismo):
'- Respecto a la existencia real de la empresa contratista y las subcontratistas
Las empresas implicadas en la contratación mercantil, y en la laboral del actor, son empresas reales, no aparentes, con organización propia y trabajadores a su servicio.
- Respecto a los contratos realizados entre las empresas
Consta acreditado en autos documentalmente, la contratación mercantil que da soporte al servicio de mantenimiento a las instalaciones de comunicaciones de DIRECCION003, en concreto al soporte y mantenimiento de la infraestructura de la red Voz/datos: cableado estructurado puntos de conexión, que justifica la presencia de recurso (el técnico aquí demandante) en las dependencias de DIRECCION003. Así como la cadena contractual desde el contrato marco hasta DIRECCION002 con su adhesión en fecha 16.11.2016 al contrato entre DIRECCION005 e DIRECCION001. En el contrato de 8.10.2016, ya se recogía que en el supuesto de que DIRECCION002 desarrollase el servicio mediante subcontratación o colaboración con terceros, asumiría solidariamente frente a DIRECCION005 ( DIRECCION005, DIRECCION004 y DIRECCION006), con el propio subcontratista, la obligación de responder de todas y cada una de las obligaciones de naturaleza fiscal, laboral, de seguridad social y de prevención de riesgos laborales contenidas en el presente contratos (véase el folio 177 de las actuaciones)
- Respecto a la subcontratación y la justificación técnica de la contrata.
La vinculación entre DIRECCION002 e DIRECCION001 viene amparada documentalmente con las ofertas de asistencia para DIRECCION003 que se aportan como prueba documental, y que tienen por objeto la colaboración con DIRECCION002 en el desarrollo del Proyecto de Mantenimiento Instalación de Comunicaciones de DIRECCION003 a fin de acometer las funciones necesarias para el mantenimiento de las comunicaciones y servicio correctivo durante el periodo de vigencia de cada propuesta (la última oferta con vigencia de 1.01.2019 a 30.11.2019) [...]
- Organización del trabajo
En la propia oferta de DIRECCION001 consta el nombramiento de interlocutor in situ y coordinador como persona encargada de analizar y dar solución a las situaciones que pudieran surgir durante la prestación del servicio, nombrándose a tal efecto, en la propia oferta, a Nazario. Los testigos coincidieron al indicar que era el cauce de comunicación entre DIRECCION001 y DIRECCION002, en la que actuaba como Jefe del Proyecto asignado Roque.
En la operativa normal, dadas las propias características de su cometido, el trabajador, no precisaba de supervisión constante de sus tareas, ni de indicaciones concretas para la ejecución de las mismas. Los testigos fueron unánimes al afirmar que era autónomo para su ejecución y que estaba capacitado suficientemente. Por ello la encomienda de las mismas se realizaba por el personal de la unidad de Soporte de Sistemas de Contribución, Radiofrecuencia y Comunicaciones. Los testigos Teodosio (Técnico de la Unidad de soporte de sistemas de contribución y comunicaciones), Carlos Antonio (técnico de la unidad ingeniería y soporte estudios CEI) y Santos (técnico electrotécnico de la unidad citada en el área de comunicaciones), afirmaron que le decían qué tenía que hacer y dónde, le daban el cable y comprobaban el correcto funcionamiento. Interpretar, como pretende la parte actora, tales afirmaciones, en el sentido de DIRECCION003 era la que en realidad dirigía el servicio, daba instrucciones trabajador y supervisaba sus tareas, de forma aislada y sin valorar el resto de las circunstancias que rodean la relación laboral, es un ejercicio de escasa elegancia procesal y profundo desconocimiento de la institución del tráfico ilícito de trabajadores. Como se ha apuntado con anterioridad, y es por todos conocidos, para apreciar la existencia de una cesión ilegal deben tomarse en consideración las concretas circunstancias que rodean la prestación de servicio, y lógicamente si este consiste en tirar cables en las instalaciones del cliente, allí donde sea preciso, con la inmediatez que justifica la contratación mercantil, y justifica la exigencia del 'recurso' en las propias instalaciones del cliente, es de toda lógica que sea el personal de DIRECCION003, y en concreto el de la Unidad de soporte de sistemas, radio frecuenta contribución y comunicaciones, el que indique al recurso en qué lugar debe tirar los cables, pues sólo ellos saben las necesidades que en cada caso existen. Tal como refleja el informe de inspección de trabajo, todas las incidencias en cualquiera de los centros de DIRECCION003 en materia de mantenimiento de infraestructura de cableado, llegan por mail a la Unidad de Soporte de Sistemas de Contribución y Comunicaciones, y son los responsables y técnicos de dicha Unidad quienes pasaban la incidencia verbalmente al 'recurso de cableado'(no hay órdenes de trabajo específicas de trabajos concretos a realizar, sino que se trata de atender las tareas de cableado que surjan). El propio recurso de cableado realizaba funciones de técnico coordinador para tal servicio de soporte y mantenimiento de la infraestructura de cableado, limitándose los Responsables y técnicos de la unidad a verificar las tareas realizadas por dicho 'recurso' y la correcta resolución de la incidencia.
Afirmar que el trabajador está integrado en la unidad como un trabajador más, es de todo el punto falso. El Jefe de la unidad Don Indalecio, que prestó declaración como testigo, relató de forma pormenorizada el trabajo de la unidad, que nada tiene que ver con tirar cables de red, sino con conexiones de audio, video datos entre centros de DIRECCION003 corresponsalías, siendo un trabajo de despacho a nivel de software. Como recoge el informe de inspección de trabajo la referida unidad realiza funciones de supervisión, administración y control, completamente diferenciadas de las tareas de infraestructura de cableado contratadas con DIRECCION005. Consta igualmente que los trabajadores de la unidad se ubicaban en otra planta NUM007 y del edificio NUM007, y prestan servicio en turnos de lunes a viernes de mañana y tarde y los fines de semana con guardias mediante aviso telefónico, mientras que el demandante tenia jornada continua de 9 a 17 de lunes a viernes y se ubicaba en la planta NUM005 del edificio NUM003. (así lo relató tanto el Jefe de la unidad como el Coordinador de DIRECCION002 Roque, y consta en el informe de inspección de trabajo)
El coordinador de DIRECCION001. llevaba a cabo seguimiento y supervisión de los servicios prestados por el trabajador mediante los informes mensuales, que le reportaba en formato Excel desglosando día a día las tareas realizadas en tres columna tipo de 'actividad- detalle de actividad- ubicación de la actividad' ( folios 66 y 67, por ejemplo). El coordinador estaba en contacto con el trabajador por correo electrónico, y el demandante acudía al mismo en caso de cualquier incidencia, consta que el coordinador se desplazó en al menos en una ocasión a las instalaciones de DIRECCION003 para facilitarle una herramienta, así lo relató tanto el propio Nazario como Ariadna.
- Lugar de realización del trabajo, horarios, vacaciones y gestión del trabajo.
Consta en el contrato que la prestación del servicio es en las instalaciones del cliente ( DIRECCION003). No es controvertido que el actor contaba en el edificio NUM003 planta NUM005 o NUM004 con puesto físico en una dependencia identificada como de DIRECCION005, en que se almacenaba el material (el cable de DIRECCION003), y el actor tenía sus herramientas de trabajo (propiedad de su empleadora: cúter, ventosa de suelo técnico, crimpadora...).
El demandante contaba con tarjeta identificativa como personal externo.
Consta acreditado en autos que el actor fichaba mediante un programa de gestión interna de DIRECCION001 denominado 'ITC'. Igualmente las vacaciones se solicitaban por el programa de gestión interna de DIRECCION001. Obran correos electrónicos, en que siguiendo los cauces de comunicación entre empresas DIRECCION001 comunica a DIRECCION002 la ausencia del trabajador, y DIRECCION002 a su vez trasmite tal información a DIRECCION003. La sustitución del trabajador demandante, tanto en vacaciones como en bajas médicas, licencia de paternidad, y similares, se cubrían con personal de DIRECCION001, e incluso se programaban jornadas de solape con el sustituto a fin de que el actor le instruyera.
Las vacaciones y permisos se aprobaban o rechazaban por la empleadora, sin intervención alguna ni de DIRECCION002 ni de DIRECCION003. Constan unidos a autos correos electrónicos del actor con su empresa DIRECCION001, por ejemplo, en relación al permiso de paternidad por el nacimiento de su hija, así como la comunicación de DIRECCION001 a DIRECCION002 de la citaba baja y la identificación como sustituto del recurso, de Cesar,
- Propiedad de los materiales y materia preventiva:
No pone en duda la actora que las herramientas de trabajo eran propiedad de DIRECCION001. Tal y como se detalla en el informe de inspección de trabajo consistía en pequeñas herramientas de corte y crimpado de cables. DIRECCION003 facilita el cable de datos y los conectores. Consta además ofrecimiento de DIRECCION003 en los supuestos de desplazamiento del recurso entre los distintos centros, para el uso de la lanzadera o minibuses, que con servicio frecuentes existe entre los centros de DIRECCION008 y DIRECCION009. Se aporta a los autos documentación acreditativa tanto de la formación en materia de prevención de riesgos laborales impartida por DIRECCION001. al demandante, como el ofrecimiento al mismo de los reconocimientos médicos.
El demandante tenía asignada dirección de correo corporativo de su empleadora DIRECCION001, tarjeta identificativa como personal externo y no tenía claves de acceso a la intranet de DIRECCION003, ni hacia uso del comedor, como resulta de la documental aportada por esta última.
En suma la empleadora puso a disposición del trabajador su infraestructura, los medios materiales precisos, ejerció sus facultades empresariales en material de control de jornada, vacaciones, formación en materia preventiva, y control de actividad. Si el actor prestaba servicios en las instalaciones del cliente, era porque lo contemplaba el propio servicio contratado con DIRECCION003 y si los trabajadores de la unidad, tantas veces repetida, eran los que trasmitían las incidencias al actor, era porque sólo ellos conocían dónde y cuando era precisa su intervención, sin que en modo alguno el actor estuviera integrado en la unidad, pues sus funciones estaban completamente diferenciadas de las tareas de infraestructura de cableado, y ni siquiera compartían oficinas ni horario de trabajo'.
El razonamiento es plenamente acertado y, como puede observarse, la valoración de la prueba practicada, especialmente la testifical, es amplia y detallada. De este modo, ni la existencia real de la contratista y las subcontratistas (descentralización productiva lícita), ni el análisis de los contratos realizados entre tales empresas, ni el examen detallado de la organización del trabajado desempeñado por el trabajador permiten afirmar la concurrencia de los requisitos previstos en el citado art.43 del Estatuto de los Trabajadores. Pretender sustituir el razonamiento de la juzgadora de instancia por la versión interesada de los hechos probados ofrecida en el motivo resulta, por ello, contrario a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. El primer motivo, por ello, debe ser rechazado.
TERCERO.-En el segundo motivo de suplicación, también al amparo de lo previsto en el 193 c) LRJS, se denuncia infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 54, 55.5 y 108.2 LRJS, al concurrir violación de derechos fundamentales y libertades públicas, en concreto, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Garantía de Indemnidad), en la decisión extintiva comunicada.
Sostiene la recurrente, en este sentido, que la presentación en fecha 18 de septiembre de 2019 de una papeleta de conciliación por cesión ilegal y reclamación de cantidad y la celebración de tal acto en fecha 7 de octubre de 2019 son anteriores a la finalización de la contrata y deberían haber sido indicio suficiente de que la extinción contractual (con efectos de 30 de noviembre de 2019) tuvo su fundamento en las condiciones de prestación de servicios denunciadas por el trabajador.
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2018, RS nº 842/2016:
'...Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos '(SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).
Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.
Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).
En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )'.
Pues bien, la aplicación de tal doctrina conduce a la desestimación del motivo. Es cierto que la empleadora comunicó al trabajador en fecha 15 de noviembre de 2019 (con fecha de efectos 30 de noviembre de 2019) la finalización de su contrato de trabajo. Y también l es que el trabajador había presentado en fecha 18 de septiembre de 2019 una papeleta de conciliación por cesión ilegal y reclamación de cantidad. Sin embargo, del relato de hechos probados resulta acreditado que, pese a la fecha de presentación de aquella papeleta, en el contrato marco inicial se establecía una duración máxima de vigencia hasta el 30 de noviembre de 2016, con posibilidad de prórroga hasta el 30 de noviembre de 2019; que la iniciativa de la empleadora de extinguir el contrato derivó de la decisión de DIRECCION002- DIRECCION003 de cumplir con el clausulado del contrato marco y, por ende, finalizar la actividad del técnico de cableado in situ en la citada fecha de 30 de noviembre de 2019. Y consta en aquel mismo relato que en julio de 2019 ya estaba publicada la nueva licitación en la plataforma de contratación del Estado y en el DUE. E igualmente constan reseñados (hecho probado cuarto, punto II) correos electrónicos de agosto y septiembre 2019 en los que se recordaba la finalización del servicio en noviembre 2019. Esto es, que en el momento de presentación de la papeleta el trabajador era conocedor (o podía objetivamente haber conocido) de la finalización del contrato marco para la que estaba contratado en fecha 30 de noviembre de 2019. No cabe afirmar, por ello, la existencia de indicios al respecto de la intención de las codemandadas de represaliar al trabajado por la presentación de aquella papeleta.
Por ello la Sala, a la vista de los hechos declarados probados, comparte el planteamiento de la sentencia de instancia de que no hay base para afirmar la existencia de una vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. De ahí que el segundo motivo también deba ser rechazado.
CUARTO.-En el tercero y último motivo de suplicación, también en sede de censura jurídica, de denuncia nuevamente la infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 54, 55.5 y 108.2 LRJS y en relación con el art.183 LRJS. Y ello al considerar la recurrente que la juzgadora de instancia debería haberle reconocido la indemnización adicional solicitada de 15.001 € derivada de la vulneración de derechos fundamentales.
Al rechazar la Sala el motivo anterior y no apreciarse vulneración de derecho fundamental alguna el motivo está abocado al fracaso. Y ello con independencia de que la recurrente no hubiera concretado en forma alguna los supuestos daños indemnizables. A la vista de todo ello el motivo, y con ello el recurso, debe ser desestimado, al no haber quedado demostrada, siquiera indiciariamente, la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas que arguye la recurrente en defensa de su tesis, ni, por tanto, el derecho a la indemnización de daños y perjuicios dimanante de lo anterior, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Carlos contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid - Refuerzo-, en autos nº 55/2020, seguidos a instancia del recurrente contra las empresas DIRECCION001, DIRECCION002 ( DIRECCION002), DIRECCION003 ( DIRECCION003) y DIRECCION004., confirmando la misma. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0057-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0057-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
