Sentencia Social Nº 1020/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2939/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002939/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01020/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034218, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002939 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Bernardino

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID de DEMANDA 0000838 /2008

Sentencia número: 1020/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintitrés de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2939 /2009, formalizado por el Letrado D. MANUEL CAMPOMANES SANCHIS, en nombre y representación de D. Bernardino , contra la sentencia de fecha , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº14 de MADRID en sus autos número 838 /2008, seguidos a instancia de D. Bernardino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez total o parcial, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora, D. Bernardino , nacido el 5-8-60, figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el núm. NUM000 , y tiene como profesión habitual ayudante albañil.

SEGUNDO.-El día 15 de noviembre de 2006 comienza situación de I.T. por lumbociática derecha, causando alta con propuesta de invalidez el 14-11-07. Iniciado expediente para determinación de incapacidad, la D.P. del I.N. S.S. de Madrid dictó resolución en fecha 27-2-08 en que deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.-El trabajador presenta lesiones acreditadas consistentes en: Hernia discal operada hace más de 15 años. Pequeña fibrosis peridural L5-S1 dcha, sin datos de afectación motora radicular lumbar. Afectación sensitiva severa S1 derecha. Siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales: Limitado para tareas en que la alteración de la sensibilidad del MID pueda originar riesgo de lesiones. Mantiene fuerza, musculatura y movilidad. Dolor no patológico.

En RM lumbar de noviembre de 2006 se extrae como conclusión: secuelas postquirúrgicas con pequeña cantidad de fibrosis peridural en el receso lateral derecho a nivel L5-S1 sin poder confirmar el estado de la raíz y del saco dural debido a la negativa del enfermo a ponerse gadolinio.

En EMG de enero de 2008, solicitado por el I.N.S.S. para valorar radiculopatía, no se objetivan datos compatibles con radiculopatía motora aguda ni crónica; existe afectación sensitiva severa S1 derecha.

En TAC de columna lumbar de abril de 2008 se establece cambios postquirúrgicos en relación con laminectomía bilateral S1 y hemilaminectomia L5 izquierda. Obliteración de ambos recesos laterales S1 siendo esta obliteración más significativa a nivel de S1 derecho. Para mejor caracterización de si se trata o no de fibrosis es necesaria resonancia magnética.

CUARTO.- La base reguladora, no controvertida, para la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común asciende a 959,40 euros mensuales. La base reguladora, no discutida, para la incapacidad permanente total por contingencia común es de 871,64 euros mensuales.

QUINTO.- El actor se encuentra percibiendo prestación por desempleo. La fecha de efectos del reconocimiento,en su caso, de la incapacidad permanente total sería la fecha en que realice la opción por una u otra prestación.

SEXTO.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Bernardino , contra el INSS y la TGSS, absolviendo a dicho demandados de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Manuel Campomanes Sanchis en nombre y representación de D. Bernardino , no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27-5-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17-11-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda por incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial se alza el actor en suplicación y formula dos motivos en los que denuncia la infracción del art. 137.4 o 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que entiende que el cuadro clínico que aqueja al demandante le impide el ejercicio de su profesión de ayudante de albañil o, al menos, constituye incapacidad permanente parcial.

El motivo debe fracasar tanto en su petición principal como en la subsidiaria al no incurrir la resolución recurrida en las infracciones que se le achacan, ya que atendido el cuadro clínico que aqueja al demandante y las limitaciones que el mismo comporta y que no se discuten, entendemos que no tienen entidad hoy para impedirle el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión de ayudante de albañil, ni le suponen una merma en su rendimiento habitual de al menos un 33%, habida cuenta que mantiene fuerza, musculatura y movilidad, no se objetivan datos compatibles con radiculopatía motora aguda ni crónica, quedando reducido su déficit funcional a afectación sensitiva severa S1 derecha, si cierto es que el mismo puede entrañar en algunos momentos cierta dificultad que le obligarán a pararse y que la misma será mayor si no se encuentra en tierra firme, llevándose a cabo el trabajo que le es propio tanto en ésta como en andamios o plataformas, primando la primera, según se indica en la fundamentación jurídica, y dado que es el miembro inferior derecho el único afectado, conservando empero, como ya hemos dicho, la fuerza y la movilidad completas, concluimos que su estado no constituye hoy las situaciones previstas en el art. 137.4 ni 3 de la L.G.S.S .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto el Letrado D. MANUEL CAMPOMANES SANCHIS, en nombre y representación de D. Bernardino , contra la sentencia de fecha , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº14 de MADRID en sus autos número 838 /2008, seguidos a instancia de D. Bernardino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez total o parcial, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2939/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.