Sentencia Social Nº 1020/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 381/16

RECURSO SUPLICACION - 000381/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En València, a diez de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1020/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 000381/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-11-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 000717/2013, seguidos sobre despido, a instancia de Dª María Esther , asistida por el Graduado Social D. Vicente Vercher Rosat, contra CAIXABANK SA antes (BANCO DE VALENCIA SA), asistido por el letrado Dª Amparo Bru Mundi, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Norberto , Serafin , Daniela , Luis Pablo , Alvaro y Cayetano , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda de despido interpuesta por María Esther , contra la empresa BANCO DE VALENCIA S.A., actualmente CAIXABANK S.A. y los representantes de los trabajadores Norberto , Serafin , Daniela , Luis Pablo , Cayetano y Alvaro , debo declarar y declaro la procedencia del despido de fecha 30 de abril de 2013, absolviendo a los demandados de todos las peticiones deducidas en su contra .

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La actora, María Esther , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa BANCO DE VALENCIA S.A, dedicada a la actividad bancaria, en el centro de trabajo de la empresa sito en Godella, con una antigüedad de 18/12/06, categoría profesional de técnico nivel 8 y salario de bruto mensual, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, a tener en cuenta para el cálculo en su caso de la indemnización, de 2.410,12 euros. La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo de Banca (B.O.E. de 5 de mayo de 2012).

2.- Por carta de fecha 5 de abril de 2013, que se da íntegramente por reproducida en aras a la brevedad, BANCO DE VALENCIA S.A. notificó a María Esther , la extinción de su relación laboral, con efectos de fecha 30 de abril de 2013, por la concurrencia de causas económicas, señalando en la misma que 'la extinción de su contra to de trabajo se produce en el marco del proceso de despido colectivo que la Empresa comunicó a la Dirección General del Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en fecha 15 de enero de 2013 tal y como se encuentra previsto en el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores (Expediente núm. NUM001 ). Asimismo, la extinción de su contra to de trabajo se produce en los términos y condiciones pactados por la Empresa con la representación sindical en Acuerdo de fecha 5 de febrero de 2013 que puso fin al periodo de consultas CON ACUERDO', exponiendo a continuación, las causas que justifican la extinción y 'la necesidad objetiva de la amortización de su puesto de trabajo'. La carta refiere que 'Los criterios de afectación fijados y modulados conforme al acuerdo de fecha 5 de febrero de 2013 son los que se relacionan seguidamente: 1. Los criterios derivan, primeramente, de las sinergias producidas como consecuencia del plan de restructuración aprobado, teniendo en cuenta la ubicación de las posiciones a extinguir. A tal efecto se han distinguido tres principales colectivos con planteamientos de continuidad distintos de acuerdo con el plan de restructuración: Servicios Centrales, Zona de Expansión y Red Tradicional. Las necesidades operativas derivadas del plan de restructuración dentro de estos tres colectivos son distintas. Por tanto el primer criterio de afectación viene determinado por las necesidades operativas en cada una de estas ubicaciones dentro del plan de restructuración (criterio de segmentación). En concreto, se ha considerado a estos efectos Red Tradicional la que opera en las provincias de la Comunidad Valenciana y Murcia. Esta es la zona en la que la entidad tienen una mayor y más solida implantación y donde el plan de restructuración contempla una mayor concentración de esfuerzos. En el resto de provincias en las que la entidad tiene presencia, su potencial es mucho menor y por lo tanto las sinergias del plan de restructuración son mayores, teniendo en cuenta sobre todo la importante presencia en dicha zona de la entidad compradora, lo que le ha de permitir asumir la parte de negocio que se desee preservar con apenas pocas incorporaciones. II. Una vez determinadas las necesidades operativas, es decir, las posiciones que deben permanecer en el plan de viabilidad o de restructuración, es preciso determinar los perfiles profesionales más adecuados a dichas posiciones. Por tanto, se produce la necesidad de aplicar los criterios de determinación de los perfiles necesarios atendiendo a las competencias profesionales de los empleados. A tal efecto se introduce un segundo nivel de criterios que permiten perfilar de la forma más objetiva posible los perfiles más adecuados a las posiciones a cubrir (criterio perfil profesional). En concreto, en la red tradicional y red de expansión, la evaluación de los perfiles profesionales se ha realizado sobre la base de los siguientes criterios objetivos: 1. Formación universitaria: se ha valorado la diplomatura o licenciatura, así como posibles, cursos de postgrado, máster, doctorado o diplomas. 2. Contribución: se ha valorado la media de evaluación a efectos de retribución variable obtenida en 2010, 2011 y junio 2012. 3. Evaluaciones anuales: se ha valorado la media de las evaluaciones anuales realizadas en la entidad en los ejercicios 2011 y junio 2012. 4. Evaluación realizada por una empresa especializada: se ha procedido a una evaluación sobre la base de un test o cuestionario on-line, al objeto de evaluar capacidades y competencias, especialmente la capacidad comercial. 5. Experiencia profesional: se ha valorado la experiencia profesional acumulada en habilidades comerciales. La puntuación final obtenida ha permitido definir los perfiles a retener, y por exclusión, los perfiles afectados por la medida de despido colectivo. III. Sobre los criterios anteriores se han podido producir algunas alteraciones derivadas de la conveniencia de atender a criterios que hagan menos traumática la medida de extinción colectiva de contra tos. Planteamientos tales como la posibilidad de atender al criterio de voluntariedad, la posibilidad de analizar esquemas de prejubilación y, por supuesto, la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores han sido tenidos en cuenta a la hora de determinar la afectación (criterio social). En el acuerdo de 5 de febrero de 2.013 que puso fin al periodo de consultas, se convino, además, que, a fin de neutralizar los criterios de afectación convenidos por la empresa y aceptados por la representación social, serían excepcionados de la decisión unilateral de la empresa determinados colectivos: 1. Quienes padezcan una discapacidad igual o superior al 33 %, acreditada antes del 15 de enero de 2.013. 2. Quienes tengan hijos que padezcan una discapacidad igual o superior al 33 %, acreditada antes del 15 de enero de 2.013. 3. Quienes acrediten ser víctimas de violencia de genero. 4. Quienes se hubieran traslado voluntariamente como consecuencia del ERE de noviembre de 2012. 5. No será objeto de designación directa los profesionales mayores de 50 años. De conformidad con todo lo indicado, los resultados globales de los criterios de afectación señalados, imponen, finalmente, su inclusión en la presente medida de despido colectivo' ya que 'una vez concluido el periodo de adhesión voluntaria establecido en el acuerdo de 5 de febrero de 2013, alcanzado con las secciones sindicales, que puso fin al periodo de consultas del procedimiento de despido colectivo por el que se acordó extinguir 795 puestos de trabajo, y no habiéndose alcanzado el número de extinciones acordado, puesto que se adhirieron de forma voluntaria o por prejubilación 503 trabajadores, se ve en la necesidad de identificar 292 puestos de trabajo que van a ser amortizados en los términos del referido acuerdo conforme a la siguiente proporcionalidad: 97 puestos en Servicios Centrales. 117 puestos en la Zona Tradicional, 78 puestos en la Zona de Expansión. Comprobado que no concurre en su caso ninguna de las causas de desafectación de la presente medida extintiva pactadas con los representantes de los trabajadores, una vez proyectado sobre la plantilla que no se han adherido voluntariamente los criterios de afectación fijados en la Memoria del Expediente de Despido Colectivo, en concreto al valorar la formación universitaria, su contribución, las evaluaciones anuales, la evaluación ad hoc y su experiencia profesional, Ud. ha resultado afectado al quedar por debajo en la valoración en comparación con el resto de compañeros de la zona tradicional/zona de expansión, que permanecerán en la entidad por haber obtenido una valoración superior. En definitiva, su puesto de trabajo carece ahora de relevancia económica para la empresa, por lo que lamentablemente debemos comunicarle que ha sido afectado por el despido colectivo acordado el pasado 5 de febrero 2013'. La carta concluye seralando que 'se pone a disposición, mediante transferencia bancaria ordenada en el día de hoy, en la cuenta en la que habitualmente percibe su nómina, la cantidad de 20.000 euros netos, correspondientes a 20.000 euros brutos, en concepto de la indemnización pactada con los representantes de los trabajadores en el marco del despido colectivo y que supera el mínimo legal fijado legalmente. De la presente comunicación se da copia a la representación legal de los trabajadores para su constancia. Por último, le informamos que tiene a su disposición los servicios de la empresa, Key Executive, a los efectos de poder dar cumplimiento al plan de recolocación acordado.... De igual manera, le informamos que a partir del día 30 de abril estará a su disposición la liquidación de haberes salariales que se pondrá a su disposición mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que habitualmente percibe su nómina'.

3.- En fecha 7 de enero de 2013, BANCO DE VALENCIA S.A. y la representación de los trabajadores en la citada entidad, iniciaron un proceso de negociación informal, encaminado a la búsqueda de fórmulas para minimizar el impacto del proceso de reestructuración del volumen de empleo en la referida entidad bancaria, celebrándose, a tal fin, reuniones los días 7, 10 y 14 de enero de 2.013. El periodo de consultas se inició, formalmente, el día 15 de enero de 2013, habiéndose reunido las partes los días 15, 21, 28 y 31 de enero, y 4 y 5 de febrero de 2013. El mismo día 15 de enero de 2013, la empresa comunicó por escrito a la representación de los trabajadores el inicio del periodo de consultas, acompañando la documentación preceptiva. En el referido escrito se especifican los 'criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos', criterio de segmentación, criterio de perfil profesional y criterio social y, dentro del criterio de 'perfil profesional' se establece, para la Red Tradicional que: 'La evaluación de los perfiles profesionales a mantener en la Red Tradicional se hará sobre la base de los siguientes objetivos: 1.- Formación universitaria: se valorará la diplomara o licenciatura, así como posibles, cursos de postgrado, master, doctorado o diplomas; 2.- Contribución: se valorará la media de evaluación a efectos de retribución variable obtenida en 2010, 2011 y junio 2012: 3.- Evaluaciones anuales: se valorará la media de las evaluaciones anuales realizadas en la entidad en los ejercicios 2011 y junio de 2012; 4.- Evaluación realizada por una empresa especializada; se procederá a una evaluación sobre la base de un test o cuestionario on line, al objeto de evaluar capacidades y competencias, especialmente la capacidad comercial. En aquellos casos en que se estime preciso por el consultor se completará la información con una entrevista con el interesado; 5.- Experiencia profesional: se valorará la experiencia profesional acumulada en habilidades comerciales. La puntuación final obtenida permitirá definir los perfiles a retener y, por exclusión, los perfiles afectados por la medida de despido colectivo. La aceptación o inclusión de los perfiles a retener implicará la aceptación de la necesaria movilidad funcional y geográfica en los términos que más adelante se detallan'.

4.- El Acuerdo, de fecha 5 de febrero de 2013, alcanzado por la entidad 'Banco de Valencia, S.A.' con la representación de los trabajadores en la citada entidad, tras señalar que 'el periodo de consultas se ha desarrollado conforme al deber de buena fe', establece en su apartado IV, punto Segundo que 'Las partes han debatido ampliamente sobre los criterios de afectación expuestos en la documentación inicial presentada por la empresa'. En su apartado V, punto Primero, señala que 'A los efectos de los apartados iii y iv el salario regulador será el importe percibido en los doce meses anteriores a la extinción del contra to. A estos efectos, se computarán exclusivamente los conceptos identificados en el Anexo I', conteniéndose en el citado Anexo I, que se da íntegramente por reproducido, los complementos que, junto con el salario base, han de ser tomados en consideración para la cuantificación del salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización que les corresponde a los trabajadores afectados por la medida empresarial extintiva.

5 .-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en fecha 22 de febrero de 2013, que se da íntegramente por reproducido, en el que concluye que 'en base a la documentación presentada y a la comparecencia de las partes, no se aprecian indicios de la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo alcanzado'.

6.- Matías , empleado de Recursos Humanos de CAIXABANK S.A., emitió certificación, en fecha 7 de marzo de 2014, en la que hace constar que, al cierre de despido colectivo, 31 de diciembre de 2013, el número de bajas forzosas aplicadas han sido de 117 trabajadores en la Zona Tradicional. El último trabajador no afectado ocupaba el puesto en el ranking nº NUM002 , siendo la nota de corte 47,86 puntos, no encontrándose María Esther , en cuanto al criterio social, 'incursa en ninguno de los supuestos reseñados que le otorgaban prioridad de permanencia ante las bajas forzosas', no habiéndose adherido 'voluntariamente a las bajas indemnizadas en el periodo reseñado', así como que 'aplicado el criterio de perfil profesional, el empleado obtuvo una puntuación de 39,22 puntos sobre 100, lo que le situó en la posición NUM003 ' y que 'del empleado NUM004 en adelante, han sido afectados por bajas forzosas'.

7.- La puntuación final obtenida por María Esther , según certificación emitida por Matías , empleado de Recursos Humanos de la entidad CAIXABANK S.A., en fecha 7 de marzo de 2014, fue de 39,22 puntos. Dentro de la misma, obtuvo un total de 16 puntos sobre 100 en la evaluación de competencias comerciales realizada por el sistema MPA por la empresa MASTER MANAGEMENT HUMAN RESOURCE S.L. (4,8 puntos en valor ponderado), 49,58 puntos (9,92 en valor ponderado) en la evaluación de desempeño y retribución variable por objetivos, 85 puntos por formación (8,5 puntos en valor ponderado) y 40 puntos (16 en valor ponderado) por experiencia.

8.- Para la realización de la evaluación de competencias comerciales a la demandante, la empresa MASTER MANAGEMENT HUMAN RESOURCE S.L. le remitió un correo electrónico en fecha 18/01/13 comunicándole que se trataba de 'un tipo de evaluación habitual en el entorno empresarial, que permitirá ampliar y completar la base de datos de gestión de las personas que forman parte del Banco de Valencia', así como que 'puede realizar el cuestionario desde cualquier ordenador con acceso a internet, para ello sólo tiene que reenviarse este correo con sus claves de acceso a su correo personal'.

9.- María Esther posee el titulo de Licenciada en Derecho. Así mismo, en el año académico 2005/2006 obtuvo un Master en Tributación/Asesoría Fiscal.

10 .- María Esther , perteneciente a la Zona Tradicional, ha trabajado en distintas sucursales. En el desempeño de las funciones, al igual que todos los empleados que trabajan en oficina, realizaba, entre otras, labores de carácter comercial.

11.- Carmelo , hijo de la demandante, tiene reconocido desde del 12/04/13, un grado de discapacidad del 26%.

12.- BANCO DE VALENCIAS.A., en virtud de fusión por absorción, ha pasado a ser CAIXABANKS.A.'.

13.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal de los trabajadores.

14.- Con fecha 28 de mayo de 2013 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 9 de julio, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 14 de junio de 2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que, por turno de reparto, correspondió a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la demandada CAIXABANK. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la pretensión actora de despido y declaró la procedencia del mismo de fecha 30 de abril de 2013 , absolviendo a los demandados, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la declaración de nulidad de actuaciones por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , como consecuencia de la indefensión sufrida por la parte recurrente, por incurrir la sentencia recurrida en error patente, alegando, en síntesis, que de acuerdo con el correo electrónico que remitió la empresa que confeccionó el cuestionario, los trabajadores pudieron ceder sus claves a un tercero para que realizara la prueba, o contar con la ayuda de una persona en la realización de la misma, poniendo de manifiesto, el que a su criterio, fue un grave fallo de procedimiento en la prueba de MPA, sin que existiera un mecanismo antifraude, por lo que estima que la conclusión del Juzgador de Instancia de que 'difícilmente puede deducirse, como pretende la parte actora, que cualquiera pudiera rellenar el cuestionario, por cuanto era necesario tener las claves de acceso', tiene su origen en un error patente por considerar que por ser necesarias unas claves personales para realizar dicha prueba, ello garantice absolutamente que la realización de la misma solo pueda llevarse a cabo por el empleado en cuestión, sin que ninguna otra persona la realice, concluyendo que de no haberse tenido en cuenta la evaluación del MPA la puntuación de la actora sería superior.

La alegación no puede alcanzar éxito. En primer lugar no consta que se formulara protesta en relación con esta cuestión en el acto del juico alegando situación de indefensión para la parte actora, ni tampoco se impugnó la prueba, habiendo sido libremente valorada por las partes y junto a los demás medios de prueba por la Juzgadora, ni se acreditan cumplidos los requisitos necesarios para apreciar la nulidad de actuaciones, no se cita norma procesal concreta que se estime violada, ni que haya producido indefensión a la parte denunciante, la cual debió de explicar de modo detallado en qué forma se le ha producido indefensión. Tampoco se aprecia la existencia de un error patente que sea determinante de la decisión adoptada por la sentencia impugnada.

La nulidad de actuaciones es un remedio extremo y en el presente caso la parte dispone respecto de los hechos de la posibilidad de su modificación a través del apartado b) del art. 193 de la LRJS , como efectivamente realiza en el siguiente motivo del recurso, y además también cuenta con el apartado c) del referido artículo procesal para denunciar y examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, lo que efectúa la parte en el tercer motivo del presente recurso.

La pretensión de la parte recurrente al aludir al error patente se encamina a dejar inoperante la prueba de evaluación MPA de forma que prescindiendo de su resultado en lo que al actor se refiere, este alcanza una puntuación superior que le permite no estar incluido entre los trabajadores afectados por el ERE. Pero debe tenerse en cuenta que la extinción de los contra tos de trabajo se produce en el presente caso en los términos y condiciones pactados por la empresa y por la representación sindical y ello se produce con Acuerdo. El sistema de evaluación utilizado fue consensuado con los representantes de los trabajadores, los cuales pudieron hacer patente si así lo hubieran considerado los inconvenientes de tal formula valorativa, lo que no consta que se produjera. Sin que se aprecie ocultismo por parte empresarial respecto de la finalidad del cuestionario que se presentaba a los trabajadores cuyos representantes conocían la finalidad del mismo y pudieron efectuar las alegaciones que hubieran estimado oportunas. Si bien es cierto que en el correo electrónico enviado a la actora por la empresa Master Management Human Resource S.L., encargada de efectuar la evaluación de competencias comerciales de los trabajadores, se le indicaba que 'puede realizar el cuestionario desde cualquier ordenador con acceso a internet, para ello sólo tiene que reenviarse este correo con sus claves de acceso a su correo personal', y en función de ello extrae el Juzgador de instancia la conclusión de que difícilmente puede deducirse que cualquiera pudiera rellenar el cuestionario, ya que era necesario tener las claves de acceso correspondiente. La controversia debe quedar saldada estableciendo que el juzgador de instancia tiene razón al afirmar que nadie podía intervenir en las respuestas al cuestionario sino solo la actora ya que era la persona a la que se remitían las claves de acceso y en consecuencia ninguna otra persona podía responder al cuestionario por la actora y en perjuicio de ella. También es cierto que si la destinataria e interesada facilitaba las claves de acceso a otra persona podía responder al cuestionario por la interesada, pero ello no incide en el caso que nos ocupa por cuanto no consta probado que la interesada no resolviera por sí el cuestionario, más bien, lo que denuncia la actora no es que ella se sirviera de otra persona para realizar la prueba, sino que los otros trabajadores pudieran haberlo hecho para obtener una mejor puntuación en detrimento de la puntuación de la actora. Pero tal posibilidad siendo factible, no consta acreditado que se haya producido, y este riesgo existía y a la vista de la información que tenían los representantes de los trabajadores que intervinieron en la negociación, pudieron haberlo detectado y denunciado si lo consideraban trascendente o solicitar las medidas o cautelas que lo evitara y no consta reparo alguno a la citada prueba.

Por último en este motivo sostiene la parte recurrente que la manifestación de la parte demandada de que aunque no se hubiera tenido en cuenta la evaluación MPA, la actora hubiera quedado afectada igualmente por el ERE, no debe tenerse en cuenta, por cuanto considera que con las operaciones aritméticas que efectúa había superado la actora ampliamente los 47,86 puntos que marcaban la nota de corte por debajo de la cual los empleados quedaban despedidos, pero debe tenerse en cuenta que de suprimirse el resultado del cuestionario ello debería afectar no solo a la actora sino también al resto de los empleados que se sometieron al mismo, por las mismas razones y en ese caso las valoraciones de los demás empleados también podrían sufrir modificación y la comparación que efectúa la parte actora en su recurso no resulta correcta, porque se carece de las demás puntuaciones, sin olvidar que ello podría incluso variar la nota de corte.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado octavo se le adicione lo siguiente: '... quedando probado que los empleados podían realizar la prueba desde ordenadores ajenos a Banco de Valencia, y que el hecho de que tuvieran que introducir una clave personal no suponía ninguna garantía de la identidad de quien realizaba la prueba, pudiendo ceder un empleado sus claves a un tercero para que realizara la prueba por él, ni que en su realización, el empleado en cuestión no contara con ningún tipo de ayuda de tercero que le permitiese obtener una mayor puntuación en la prueba', pero la adición fáctica no puede prosperar por cuanto contiene valoración jurídicas impropias de figurar en los hechos declarados probados y además el texto que se pretende incorporar no resulta directamente sin necesidad de conjeturas, ni de hipótesis ni razonamientos de los documentos en que pretende basarse, como exige reiteradamente la jurisprudencia para poder acceder a tal pretensión.

TERCERO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 124 de la citada norma procesal en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , alegando, en síntesis, que la actuación empresarial en cuanto a la valoración de la capacitación profesional de cada empleado a través del test de aptitudes comerciales la que implica una vulneración del artículo 124.13.4ª de la LRJS , en la medida que la valoración de los criterios de afectación, existe una actuación fraudulenta, que determina que no se han seguido correctamente dichos criterios, no habiéndose garantizado que quien efectuase el test fuese efectivamente el empleado cuyas aptitudes iban a ser medidas, por lo que no puede valorarse como medio idóneo para medir las aptitudes comerciales del trabajador en cuestión, puesto que como ya se anticipó otra persona podía efectuar el test en lugar del afectado, por lo que considera que la medición de la aptitud comercial del trabajador a través del test, no se ajustó a parámetros que permitan despejar cualquier duda de fraude y por lo tanto no puede entenderse como un medio apto para justificar la afectación de uno u otro trabajador, por lo que estima debe ser revocada la sentencia de instancia.

Motivo que no puede prosperar. Como ya se ha adelantado en esta resolución aunque se estimara que el sistema de evaluación de los empleados en el cuestionario MPA pudiera conllevar el riesgo de que no fuera el propio interesado en resolver el que lo hiciera, siendo sustituido por otra persona en la construcción de las respuestas, la representación de los trabajadores no impugnó el mencionado sistema por tal causa, y esa posibilidad ni consta que se llevara a cabo por la actora, ni tampoco se acredita que lo realizaran otro u otros empleados de la empresa al resolver sus cuestionarios, por lo que resulta inoperante a los efectos que postula la parte recurrente. Y siendo así que tan solo se denuncia el sistema de evaluación por la referida posibilidad de fraude, que no consta se haya producido, y nada se alega respecto del contenido del cuestionario ni de la fórmula de valoración del mismo por parte de la empresa encargada de su evaluación, que es lo trascendente, en modo alguno puede estimarse la pretensión de la parte recurrente porque no resulta inadecuado el sistema de evaluación de los empleados en el cuestionario MPA y en modo alguno supone vulneración de lo dispuesto en el artículo 123.13. 4º de la LRJS , ya que ninguna de las prioridades de permanencia acordadas con los representantes de los trabajadores se refería al sistema de evaluación MPA que fue consensuado en el seno de la Comisión negociadora. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.6 de Valencia, en fecha 13-11-15 , en virtud de demanda formulada contra CAIXABANK SA antes (BANCO DE VALENCIA SA), FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Norberto , Serafin , Daniela , Luis Pablo , Alvaro y Cayetano ,y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0381 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.