Sentencia SOCIAL Nº 1020/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 423/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 423/20 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1020 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por CGT Cádiz y Delegado de Personal D. Ignacio , contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 462/19 se presentó demanda por CGT Cádiz y Delegado de Personal D. Ignacio , sobre Tutela de Derechos Fundamentales, contra Ferrovial Servicios S.A., con la intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/07/19 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Ignacio presta servicios bajo las órdenes y dependencia de la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A., en la Sala 085 de atención telefónica de emergencia de Bomberos provincia de Cádiz, siendo Delegado de Personal por el sindicato CGT.



SEGUNDO.- Por el sindicato CGT se comunicó a la autoridad laboral, con fecha 14.02.2019, preaviso de huelga general para el día 08.03.2019. Otros sindicatos efectuaron convocaron también huelga para la misma fecha.



TERCERO.- Con fecha 05.03.2019, a las 18.34 horas, la gestora del proyecto, perteneciente a FERROVIAL, S.A., remitió correo electrónico al Consocio de Bomberos solicitándole que le indicara los servicios mínimos para la huelga del día 8 de marzo.

Por el Consorcio de Bomberos de Cádiz el día 06.03.2019 se resolvió y comunicó a la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. que dada la importancia del servicio en cuestión, que canaliza las comunicaciones de emergencia entre el ciudadano u otros afectados y el dispositivo operativo de bomberos, se estimaba necesario disponer de una dotación mínima de dos operadores a lo largo de toda la jornada, coincidiendo así con la dotación mínima en un día festivo.

De forma habitual, el turno de mañana estaba compuesto de tres personas (dos personas los festivos), y los turnos de tarde y noche de dos personas cada uno, incluidos los días festivos.

D. Ignacio trabajó en el turno de 00.00 a 08.00 horas del día 7 de marzo, siendo el siguiente turno que le correspondía trabajar según cuadrante de dicho mes el turno de 08.00 a 15.00 horas el día 8 de marzo.



CUARTO.- El día 7 de marzo, en el turno de mañana, por parte de la empresa se requirió a las trabajadoras que ese día se hallaban en el turno de mañana, Dolores y Eloisa , que hiciera tres papeletas con los nombres de los tres trabajadores que tenían asignado el turno de mañana al día siguiente, Florinda , Dolores y Ignacio , y que cogieran dos papeletas, siendo la papeleta restante la del trabajador que quedaba exonerado de acudir a trabajar el día 08.03.2019 y que podía ejercer el derecho de huelga, resultando la papeleta de D. Ignacio la papeleta no seleccionada, avisándose entonces por la empresa a los trabajadores que tenían que cumplir servicios mínimos, sin que se comunicase nada a D. Ignacio , quien el día 08.03.2019 acudió a su puesto de trabajo a las 08.00 horas al no haber recibido una previa comunicación de que podía realizar su derecho de huelga por no resultar afectado por los servicios mínimos.

Por la empresa se publicó en el tablón de anuncios de la empresa los trabajadores designados como servicios mínimos en cada uno de los turnos, emitiéndose nota interna a toda la plantilla el día 07.03.2019 en la aplicación informática a la que tenía acceso la plantilla.



QUINTO.- En fecha 06.06.2018 tuvo lugar celebración de juicio por el Juzgado de lo Social nº2 de Cádiz, en sus Autos 491-2017, a instancia del sindicato CGT frente a la anterior adjudicataria de la gestión del servicio de atención telefónica de emergencias del parque de Bomberos, en impugnación del establecimiento de unos servicios mínimos del 100% para la huelga convocada para el 17.03.2017, dictándose Sentencia de 18 de junio de 2018 por la que se declaraba la la vulneración del derecho fundamental de huelga.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora que alegaba lesión del derecho fundamental de huelga, se alza en Suplicación de dicha parte invocando exclusivamente el apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Se invoca el tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, pero no se alega infracción normativa alguna y tampoco se alega jurisprudencia infringida, dado que sólo se menciona la Sentencia núm. 1/2018 de 3 enero de la Audiencia Nacional. Semejante forma de plantear el recurso que dificulta notablemente su resolución, no es la mas adecuada desde el punto de vita procesal, habida cuenta que el articulo 196.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ordena citar las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, y como se ha dicho, ni se citan normas jurídicas ni jurisprudencia, toda vez que no constituye jurisprudencial a luz de lo dispuesto en el articulo 1.6 de Código Civil a los efectos que nos ocupan una sentencia de la Audiencia Nacional, que además, ni siquiera resulta aplicable al supuesto enjuiciado, porque dicha sentencia que considera lesionado el derecho de huelga por parte de una empresa del sector de seguridad privada allí demandada, lo argumenta en base a que tal empresa fijó servicios mínimos unilateralmente para la huelga a nivel estatal los días 25 y 26 (lunes y martes) de septiembre de 2017 desde las 0:00 hasta las 24:00 horas amparándose en una Resolución de la Secretaria de Estado de Seguridad que fue dictada para otra huelga distinta fijada para los días 23 y 24 de septiembre. Caso bien distinto al que ahora nos ocupa, en el que los servicios mínimos fueron fijados por la empresa, pero acomodándose a la decisión previamente tomada por el Consorcio de Bomberos de Cádiz el día 06.03.2019 que, dada la importancia del servicio en la Sala 085 de atención telefónica de emergencia de Bomberos provincia de Cádiz, a través de las que se canaliza las comunicaciones de emergencia entre el ciudadano u otros afectados y el dispositivo operativo de bomberos, estimó necesario disponer de una dotación mínima de dos operadores a lo largo de toda la jornada de huelga, coincidiendo así con la dotación mínima en un día festivo, tal como se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada cuyo relato de hechos no ha sido cuestionado.

En este marco fáctico ha de estudiarse la alegación de la recurrente que defiende conculcado su derecho de huelga por no haberse negociado los servicios mínimos, y ha de tenerse en cuenta que, reconocido por el artículo 28.2 de la Constitución Española el derecho de la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, también la norma prevé que: La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad .

Al respecto el articulo 10, párrafo 2º del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, establece que cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos, cual es el caso, tratándose de la atención telefónica de emergencias de bomberos, la Autoridad Gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. Dicha norma no prevé la participación de los sindicatos o de los trabajadores en la fijación de los servicios mínimos que corresponde a la autoridad gubernativa y de tal manera se procedió en el caso examinado, fijándose los servicios mínimos, no por la empresa demandada, sino por el Consorcio de Bomberos, actuando a estos efectos como autoridad, (sin discusión por las partes de tal carácter), resultando la fijación efectuada de tales servicios mínimos (dos personas durante toda la jornada laboral de huelga), con perfecta adecuación a parámetros de proporcionalidad y equilibrio que resultan exigibles en todo supuesto, incluido cuando se trata de garantizar servicios esenciales para la comunida , debiéndose al respecto, tener muy presente que como expuso el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 43/1990 de 15 marzo: En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir 'una razonable proporción' entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos ( STC 26/1981 , fundamento jurídico 15). Si es cierto que las medidas han de encaminarse a 'garantizar mínimos indispensables' para el mantenimiento de los servicios ( STC 33/1981 , fundamento jurídico 4.º), en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio ( SSTC 51/1986, fundamento jurídico 5 .º; 53/1986 , fundamento jurídico 3.º), el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables ( STC 51/1986 , fundamento jurídico 5.º). Y si la huelga ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la Empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe serle añadida a la misma 'la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad' ( STC 51/1986 , fundamento jurídico 5.º), aumentando así a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios públicos ( STC 11/1981 , fundamento jurídico 18).

Tampoco se lesiona el derecho de huelga por la empresa demandada por haber decidido ella la designación de los trabajadores que materialmente habían de prestar los servicios mínimos durante la huelga, como parece entender la recurrente, por ser ello su facultad según se recoge en el apartado 7 del artículo 6 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, facultad, eso si, que no puede traducirse en arbitrariedad o propiciar desigualdad de trato injustificada y que en el supuesto examinado no se aprecia, toda vez que, como figura en el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, la designación de los trabajadores se efectuó por sorteo, respetándose el resultado.

No procede, por tanto atender la censura jurídica que efectúa la recurrente, ni la que ya se ha estudiado, ni la que se efectúa también en base a que el trabajador actor, delegado de personal, en la creencia de que la empresa aplicaría, como en ocasiones anteriores 100% de los servicios mínimos, 'no pudo decidir si ejercer o no su derecho de huelga', porque una vez que la empresa publicó en el tablón de anuncios los trabajadores designados para cubrir servicios mínimos y además mediante nota interna a través de aplicación informática a la que tiene acceso toda la plantilla, nada mas tenia que hacer ni comunicar al trabajador recurrente, sin que la actuación empresarial pueda considerarse lesiva del derecho de huelga del meritado trabajador al que en absoluto se obstaculizó su derecho de sumarse a la huelga convocada y que si actuó movido por creencia errónea, a la empresa no puede responsabilizar de ello.

Por lo expuesto y en atención a cuanto se ha razonado, ha de ser desestimado el recurso que nos ocupa y confirmada la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por CGT Cádiz y Delegado de Personal D. Ignacio , contra la sentencia dictada en los autos nº 462/19 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por CGT Cádiz y Delegado de Personal D. Ignacio , contra Ferrovial Servicios S.A., con la intervención del Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0423.20, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0423.20 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.