Sentencia Social Nº 1021/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 620/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0031232

Procedimiento Recurso de Suplicación 620/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 703/2013

Materia: Materias Seguridad Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número:620/14

Sentencia número:1021/14

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 19 de diciembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 620/14 formalizado por el Sr. Letrado D. IVÁN RUÍZ DE ALEGRÍA CARRERO en nombre y representación de D. Eleuterio contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de MADRID , en sus autos número 703/13, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Hecho probado 1º.- El beneficiario, nació el NUM000 de 1939.

Hecho probado 2º.- Solicitada pensión de jubilación en fecha 7 de Marzo de 2013 le es reconocida por resolución de 8 de Marzo de 2013 de acuerdo con los siguientes parámetros: base reguladora: 1967,25 euros; porcentaje: 132%; fecha de efectos: 1 de marzo de 2013; y periodo cotizado efectivamente: 52 años y 4 meses.

Hecho probado 3º.- Que frente a dicha resolución interpuso reclamación previa en fecha 6 de Abril de 2013, dictándose en fecha 25 de Abril de 2013 resolución administrativa desestimatoria.

Hecho probado 4º.- Que el actor permaneció de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 1 de Diciembre de 1961 al 30 de Septiembre de 2010, cotizando desde Enero de 2005 exclusivamente por contingencias profesionales e Incapacidad Temporal derivada de contingencia común. Desde 1 de Enero de 2005 causó alta y cotizó en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Desde esta fecha las cotizaciones al Régimen General son a tiempo parcial y por cuantías inferiores a la base mínima.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'que debo desestimar, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Eleuterio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL confirmando la resolución administrativa de fecha 8 de marzo de 2013'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8 de septiembre de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de diciembre de 2014 señalándose el día 17 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de jubilación, rechazó en su integridad la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en la que el actor postula que se declare el derecho que, según él, le asiste a 'percibir la pensión de jubilación en el porcentaje del 132 por ciento, sobre una base reguladora de 2.791,13 € -y con el tope vigente en cuanto a la prestación de pensión demorada- condenando a las demandadas al abono de las correspondientes diferencias de la prestación, con fecha de efectos de 1 de marzo de 2013'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación el demandante instrumentando cinco motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a que se declare la nulidad de la resolución combatida, mientras que el siguiente lo hace a revisar la versión judicial de los hechos contenida en ella, y los demás al examen del derecho aplicado en la misma. El recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social. Otra precisión: en esta ocasión cabe tal medio extraordinario de impugnación, habida cuenta que la diferencia anual entre la prestación de jubilación reclamada y la concedida por la Entidad Gestora supera la cifra mínima de acceso a él ( apartados 3 y 4 del artículo 192 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

TERCERO.-Como dijimos, el motivo inicial se encamina a la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, denunciando como infringido el artículo 24 de la Constitución, en relación con el 218 de la Ley de Ritos Civil, para lo que alega que la citada resolución judicial incurre en incongruencia omisiva o por defecto generadora de indefensión. Su argumento es éste: en apoyo de sus pretensiones el actor realizó dos alegaciones, siendo la primera -en palabras del motivo- 'que su pensión de jubilación debía ser calculada por el Régimen General de la Seguridad Social en que se acreditaba un mayor número de cotizaciones'. Siendo así, tal defecto resulta inexistente, ya que si como el recurrente señala se trató de una alegación en apoyo de la tesis mantenida, la desestimación íntegra de la demanda rectora de autos supone, siquiera implícitamente, el rechazo de cuantos razonamientos le sirvieron de sustento. Bien mirado, la problemática planteada es otra y a ella nos referiremos más adelante.

CUARTO.-Según una pacífica jurisprudencia: '(...) Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico (que no jurídico) de la acción que se ejercita'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ). Por su parte, la doctrina constitucional tiene dicho, entre otras muchas, en sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo , que: 'La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época, 1891, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1991 y 88/1992 )'.

QUINTO.-En ninguno de estos defectos incurrió el Juez a quoal dictar la resolución impugnada. Lo realmente sucedido es algo bien dispar y sólo achacable a la actuación procesal del accionante, ciertamente ambigua y abstrusa. Nos explicaremos. El mismo se ha alzado en todo momento contra el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación que le fue otorgada por la Seguridad Social con efectos de 1 de marzo de 2.013, o sea, cuando contaba con 73 años de edad como nacido que es el NUM000 de 1.939 (hechos probados primero y segundo, que no son atacados), y para ello en la demanda invoca de forma exclusiva su disconformidad con las bases de cotización tenidas en cuenta para el cálculo de tan repetida prestación económica durante el período de enero de 2.005 a diciembre de 2.012, ambos inclusive, que, a su entender, debían ascender mensualmente a la correspondiente al año 2.004 -2.731,50 euros al mes- convenientemente actualizada, es decir, la inmediatamente anterior a proceder teniendo cumplidos los 65 años, lo que sucedió el NUM000 de 2.004, a formalizar su alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos o por cuenta propia dada su condición de Director General y partícipe relevante en el capital social de la mercantil Consulnima, S.L., actividad que hasta el 30 de septiembre de 2.010 compatibilizó con otra en el Régimen General del Sistema debido a su prestación de servicios para la Universidad Politécnica de Madrid. Así se desprende con toda evidencia del hecho sexto de la demanda. Y la apoyatura jurídica de tal discordancia no fue otra que la aplicación que propone del artículo 13 del Real Decreto 1.132/2.002, de 31 de octubre , por el que se desarrollan determinados preceptos de la Ley 35/2.002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible (hecho décimo de la demanda).

SEXTO.-En otras palabras, en la demanda no se hace la menor alusión a la oposición del Sr. Eleuterio al Régimen de la Seguridad Social por el cual le fue calculada la pensión de jubilación, que, por otra parte y a despecho de lo que el mismo sostiene, no fue sino el General, si bien atendiendo a las circunstancias concurrentes que luego explicaremos, tal como luce en la resolución de la Entidad Gestora de 8 de marzo de 2.013 a que se refiere el ordinal segundo de la versión judicial de lo sucedido obrante al folio 12 de las actuaciones y repetida al 188, y sin que tampoco trajese a colación debate alguno atinente a la normativa sobre cómputo recíproco de cuotas entre Regímenes de la Seguridad Social. Realmente, con esta alegación, que fue nueva, la mayor cuantía de la base reguladora pretendida no obedece solamente al importe de las bases de cotización que la Seguridad Social computó, sino también al período de cálculo establecido -enero de 1.997 a diciembre de 2.012, ambos inclusive-, al que nunca se opuso quien hoy recurre. Por el contrario, si lo que hizo valer en el juicio y así sigue siendo en esta sede es que se considere el anterior a 2.005 mientras permaneció afiliado únicamente al Régimen General, tal lapso temporal diferiría sustancialmente, de lo que, insistimos, nada dice la demanda.

SEPTIMO.-Tan es así que requerido por el iudex a quoen la vista oral para que concretara sus pretensiones y el fundamento de las mismas, el Letrado que asistió al actor no dudó en afirmar que la alegación que venimos examinando y los consiguientes cálculos según el período diferente que habría correspondido no estaban desarrollados en la demanda, cual se deduce del visionado del soporte audiovisual de dicho acto. En resumen: ninguna incongruencia existe, desde el mismo momento que el Magistrado de instancia rechazó en su integridad las pretensiones ejercitadas; la alegación cuyo examen echa en falta el recurrente constituye una cuestión nueva que varía por completo el planteamiento inicial y, lo que es peor, revela una falta absoluta de datos para fijar otra base reguladora en caso de prosperar la reclamación; y por último, el recurso dedica un motivo - el tercero- a la expresada cuestión, que la Sala, no obstante lo expuesto, no tiene inconveniente en abordar. El actual, por tanto, decae.

OCTAVO.-El siguiente, encaminado a evidenciar errores in facto, solicita la adición de dos nuevos hechos probados que digan: 'El actor fue subrogado como trabajador por cuenta ajena a la empresa CONSULNIMA, S.L. en la fecha de 1 de septiembre de 2004, prestando sus servicios como Director General, hasta la fecha de solicitud de la pensión de jubilación', y: 'El actor adquirió, con 65 años de edad, 18.327 participaciones sociales de la mercantil CONSULNIMA, S.L., en fecha 22 de octubre de 2004', para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 147 y 148 a 156 de autos, respectivamente. Tal petición novatoria se rechaza por su irrelevancia para el signo del fallo, pues la controversia suscitada, referida a la relación de Seguridad Social, en nada depende de los datos que el motivo quiere añadir.

NOVENO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

DECIMO.-En efecto, ni cuándo tuvo lugar la subrogación por parte de Consulnima, S.L. en la relación laboral del Sr. Eleuterio a consecuencia de la constitución de esta sociedad tras proceso de escisión parcial de Inima Servicios Europeos de Medio Ambiente, S.A., ni que el 22 de octubre de 2.004, o sea, tres días después de cumplir los 65 años, adquiriera una participación significativa del capital social de la primera, son extremos trascendentes para la suerte del recurso. Y si lo que con ello se busca es que la Sala acepte que la actividad desempeñada por el recurrente como Director de Consultoría de Inima Servicios Europeos de Medio Ambiente, S.A. fue la misma que desarrolló después como Director General de Consulnima, S.L. se trata de vano intento, ya que los cometidos profesionales de uno y otro puesto de trabajo son diversos, máxime a partir de la compra por el demandante de una parte importante del capital social de esta última, razón por la que con efectos de 1 de enero de 2.005 procedió a formalizar su alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Adicional Vigésimo-séptima del Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y lo hizo con más de 65 años y, por consiguiente, en situación de exoneración de cuotas al concurrir los demás requisitos para ello. Ambas pretensiones revisorias claudican.

UNDECIMO.-El tercer motivo, dentro ya del capítulo dedicado a poner de relieve errores in iudicando, señala como vulnerados los artículos 4 del Real Decreto 691/1.991, de 12 de abril , sobre cómputo reciproco de cuotas entre Regímenes de Seguridad Social, y 161 de la Ley General del Sistema. Es decir, insiste en la cuestión nueva promovida en la instancia. En sus propias palabras: '(...) En relación al cálculo de la pensión desde dicho régimen general deben tenerse en cuenta los años inmediatamente anteriores al 2004, año en que cesó la obligación de cotizar, y en los que estaba cotizando por la base máxima, (...) sin que sea de aplicación el artículo 13 del RD 1132/2002 , que se refiere al cálculo de la base reguladora en supuestos de exoneración de cuotas en trabajadores por cuenta propia con 65 o más años (...)'. Nada de esto se dice en la demanda rectora de autos, en la que no se hace la menor referencia a un período de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación distinto del de enero de 1.997 a diciembre de 2.012, ambos inclusive, ni, por supuesto, se ofrecen las bases de cotización a computar por el lapso de tiempo anterior.

DUODECIMO.-Lo que prescribe el precepto reglamentario que se dice conculcado es en lo que aquí interesa: '1. En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1.1 del presente Real Decreto , dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma. 2. La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor período cotizado. Dicho Órgano o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior. No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización'.

DECIMOTERCERO.-Se trata, en suma, de un craso error, habida cuenta que la cuestión que nos ocupa no guarda relación con el Régimen de la Seguridad Social por el que se concedió la pensión de jubilación al actor, que -hemos de insistir- fue el General, ni tampoco con el período total cotizado, ni con el porcentaje de aplicación a la base reguladora por los años de cotización, sino con el cálculo de la base reguladora al jubilarse tardíamente tras haber cumplido la edad ordinaria, y figurar afiliado entonces al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos con exoneración de cuotas, de suerte que la normativa aplicable no es la que, desdiciéndose de lo dicho primigeniamente, alega ahora, sino la específica que regula la situación en que se hallaba el Sr. Eleuterio cuando el 7 de marzo de 2.013 solicitó pensión de jubilación, por lo que el motivo se desestima igualmente.

DECIMOCUARTO.-Contrariamente a lo aducido en el que precede, el cuarto evidencia como conculcado el artículo 13 del Real Decreto 1.132/2.002 , ya calendado, en tanto que el quinto y último trae a colación la vulneración de la doctrina que luce en dos pronunciamientos de Salas de suplicación, los cuales como es sabido no constituyen jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil ). Aun así, como quiera que ambos siguen un mismo discurso argumentativo y están presididos por igual designio, los examinaremos conjuntamente, por mucho que el primero se limite a hacer supuesto de la cuestión y reproducir las alegaciones recogidas en la demanda. Nótese que según el ordinal segundo de la premisa histórica de la sentencia de instancia: 'Solicitada pensión de jubilación en fecha 7 de Marzo de 2013 le es reconocida por resolución de 8 de Marzo de 2013 de acuerdo con los siguientes parámetros: base reguladora: 1967,25 euros; porcentaje: 132%; fecha de efectos: 1 de marzo de 2013; y periodo cotizado efectivamente: 52 años y 4 meses', mientras que el cuatro pone de manifiesto: '(...) el actor permaneció de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 1 de Diciembre de 1961 al 30 de Septiembre de 2010, cotizando desde Enero de 2005 exclusivamente por contingencias profesionales e Incapacidad Temporal derivada de contingencia común. Desde 1 de Enero de 2005 causó alta y cotizó en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Desde esta fecha las cotizaciones al Régimen General son a tiempo parcial y por cuantías inferiores a la base mínima'. Son éstos los presupuestos fácticos de la controversia que separa a las partes.

DECIMOQUINTO.-El precepto reglamentario de cuya infracción se queja el cuarto motivo, relativo al cálculo de la base reguladora en supuestos de exoneración de cuotas de Seguridad Social para trabajadores por cuenta propia con 65 o más años, edad que el demandante alcanzó el NUM000 de 2.004, o sea, antes de formalizar su afiliación y alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, prevé: 'Por los períodos de actividad en los que los trabajadores por cuenta propia, en los términos establecidos en la disposición adicional trigésimo segunda de la Ley General de la Seguridad Social , estén exentos de cotizar a la Seguridad Social, por tener cumplidos sesenta y cinco o más años de edad y acreditar treinta y cinco o más años de cotización efectiva a la Seguridad Social, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones derivadas de contingencias comunes, con excepción de la incapacidad temporal, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1ª Las bases de cotización tomadas en consideración para la determinación de la base reguladora serán equivalentes al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior al comienzo del período de exención de cotización, en el porcentaje de variación media conocida del índice de precios al consumo en el último año indicado, sin que las bases así calculadas puedan ser inferiores a la cuantía de la base mínima de cotización fijada anualmente en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. 2ª A efectos del cálculo de dicho promedio se tomarán las bases de cotización correspondientes a la actividad por cuenta propia por la que esté exonerado de cotización. 3ª Si no existieran bases de cotización en todas las mensualidades del año natural anterior al comienzo del período de exención de cotización, se tomará el promedio de las bases de cotización que existan, dividido por el número de meses al que las mismas correspondan. 4ª De no existir bases de cotización en el año anterior, se tomarán las bases de cotización del primer año en que existan, calculando el promedio citado conforme a las reglas citadas en los apartados anteriores; dicho promedio se incrementará en el porcentaje de variación media del año o años naturales anteriores hasta llegar al año correspondiente al del período de exoneración de cuotas'.

DECIMOSEXTO.-Se trata, en suma, de desarrollo del mandato de la Disposición Adicional Trigésimo-segunda de la Ley General de la Seguridad Social introducida por Ley 35/2.002, antes reseñada, atinente a la exoneración de cuotas respecto de los trabajadores por cuenta propia con 65 o más años, a la que dio nueva redacción la Ley 27/2.011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del Sistema de la Seguridad Social, vigente a la sazón del hecho causante de la prestación por jubilación concedida a quien hoy recurre. La aludida Disposición Adicional establece: '1. Los trabajadores por cuenta propia incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores del Mar y del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos quedarán exentos de cotizar a la Seguridad Social, salvo, en su caso, por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, siempre que se encuentren en alguno de estos supuestos: 65 años de edad y 38 años y 6 meses de cotización. 67 años de edad y 37 años de cotización. En todos los casos citados, a efectos del cómputo de años de cotización no se tomarán en cuenta las partes proporcionales de pagas extraordinarias. 2. Si al cumplir la edad correspondiente a que se refiere el apartado anterior el trabajador no tuviere cotizados el número de años en cada caso requerido, la exención prevista en este artículo será aplicable a partir de la fecha en que se acrediten los años de cotización exigidos para cada supuesto. 3. Por los períodos de actividad en los que el trabajador no haya efectuado cotizaciones, en los términos previstos en el apartado 1, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotización, las bases de cotización correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio económico exentas de cotización serán equivalentes al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media conocida del índice de precios al consumo en el último año indicado, sin que las bases así calculadas puedan ser inferiores a las cuantías de las bases mínimas o únicas de cotización fijadas anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales de la Seguridad Social a que se refiere el apartado anterior' (el énfasis es nuestro).

DECIMOSEPTIMO.-Esto es, precisamente, lo que hizo la Entidad Gestora de la Seguridad Social en el período de enero de 2.005 a septiembre de 2.010, ambos inclusive, dada la situación de pluriactividad que entonces mantenía el Sr. Eleuterio y después, de octubre de 2.010 a diciembre de 2.012, también ambos inclusive, aplicando las bases mínimas para los trabajadores por cuenta propia, sin que ninguna razón justifique acudir para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación tardía del recurrente a las bases de cotización actualizadas anteriores a la exoneración de cuotas que corresponden en exclusiva al Régimen General, es decir, las de 2.004.

DECIMOCTAVO.-En este sentido, el Juzgador a quorazona en el fundamento tercero de su sentencia: 'Procede la íntegra desestimación de la demanda toda vez que la pretensión que se ejercita por el demandante carece de cualquier soporte legal. Pretende la parte actora que el periodo transcurrido desde Enero de 2005 debe ser integrado por las bases correspondientes al año inmediatamente anterior (2004) incrementada con el IPC del último año más dos puntos porcentuales. Lo que no puede merecer estimación ya que esta regla introducida por el art. 12 de la Ley 35/2002 de 12 de Julio en la LGSS como art. 162,6 lo que prevé es que '(...)'. De donde ha de inferirse que la regla no establece el cálculo de la base reguladora sino un límite máximo de las bases de cotización y todo ello con relación a quienes tras la exoneración continúan siendo trabajadores por cuenta ajena ya que el art. 13 de la Ley 35/2002 (que introduce la Disposición adicional trigésimo segunda en la LGSS ) contiene reglas específicas para los trabajadores por cuenta propia o autónomos distinguiendo entre quienes ya ostentaran tal condición antes y quienes no la ostentaban y por tanto carecían de cotizaciones al Régimen con anterioridad a la exoneración. Para los primeros 'serán equivalentes al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media conocida del IPC en el último año indicado, sin que las bases así calculadas puedan ser inferiores a la cuantía de la base mínima de cotización fijada anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el régimen especial de trabajadores por cuenta propia'. Regla esta última que es la que resulta de aplicación a quienes no habían cotizado antes en el RETA, que es el caso de actor. Criterio que es acorde con la doctrina de nuestra Sala Suplicatoria en Sentencias de fechas 30 de Abril de 2012 y 24 de Julio de 2013 , recursos 6491/2011 y 6049/2012 , respectivamente'.

DECIMONOVENO.-Efectivamente es así. Como señala la primera de tales sentencias, ambas de la Sección Cuarta de este Tribunal: '(...) se interpone recurso de suplicación por la parte demandante en el que, (...), denuncia la infracción del artículo 13 del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre , en relación con el artículo 3 del Código Civil . Según la parte recurrente, y con base en la Disposición Adicional 32 de la Ley General de la Seguridad Social , los autónomos están exentos de cotizar cuando están prestando servicios con más de 65 años de edad y acrediten una cotización de 35 o más años. Por tanto, si está exento de cotizar por jubilación por disposición legal no es posible que esté percibiendo una pensión inferior a la que percibiría de haberse jubilado con 65 años de edad. Además, entiende inaplicable el apartado 4 del artículo 13 del Real Decreto 1132/2002 . Por otro lado, indica que, por lo dispuesto en el apartado 1 del referido precepto reglamentario, las bases calculadas no pueden ser inferiores a la cuantía mínima de cotización fijada anualmente en las leyes presupuestarias. Igualmente, refiere la finalidad de la norma citada para con ello destacar que la interpretación dada en la sentencia de instancia no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil . La cuestión que se reitera en esta vía procesal se centra en determinar si la solución alcanzada por el juez de lo social es ajustada a derecho cuando aplica las cotizaciones realizadas por su actividad como autónomo, tras cumplir 65 años de edad y tener cotizados 35 años, haciéndolas computables para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación. Pues bien, la solución alcanzada por la sentencia de instancia es, en principio, ajustada a derecho en tanto que el supuesto del demandante tiene encaje en el apartado 4 del artículo 13 del Real Decreto 1132/2002 (...)'.

VIGESIMO.-A continuación añade: '(...) El demandante en el año natural anterior inmediato al comienzo del derecho de exoneración no ha desplegado la actividad por la que ahora está exento de cotización y, en consecuencia, se encuentra bajo aquel supuesto. La norma parte de una consideración general, tanto en los trabajadores por cuenta ajena (artículo 12) como en los trabajadores por cuenta propia (artículo 13) como es la de tomar una base de cotización por equivalente. Esta base es el resultado de la siguiente regla: promedio de una bases de cotización del año natural, anterior al comienzo de la exoneración, incrementada con un determinado %. Aquel promedio, por su parte, se obtiene de las bases de cotización correspondientes a la actividad por cuenta propia por la que esté exonerado de cotización. Esto implica, necesariamente, que la actividad desplegada por el trabajador antes y después de la exoneración sean la misma. En caso de no ser la misma actividad, como aquí sucede, la norma fija otra regla que es la contemplada en el apartado 4, en los términos que antes se han dejado textualmente trascritos. Y la misma es la que correctamente ha aplicado la Entidad Gestora y el órgano judicial de instancia. Las objeciones que expone el motivo del recurso no son atendibles por cuanto que no resulta incongruente que la Entidad Gestora actúe y decida conforme a las normas aplicables al caso, como en este supuesto. El demandante no ha cotizado por la actividad que genera la exoneración en el año anterior a comenzar la misma ya que estaba en una actividad distinta, por cuenta ajena y por ello debe ser aplicado el apartado cuarto del citado precepto reglamentario. En orden a que, en cualquier caso, las bases así calculadas puedan ser inferiores a la cuantía de la base mínima de cotización fijada anualmente en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, tiene razón la parte recurrente en que ese mínimo debe ser respetado cualquiera que sea la regla aplicada pero lo cierto es que no consta dato alguno en el relato fáctico del que obtener que las bases calculadas por la Entidad Gestora y admitidas en la instancia no cubran ese importe (...)', criterio que esta Sección Primera comparte y coincide con el del Juez de instancia.

VIGESIMO-PRIMERO.-Para finalizar, advertir que la actividad llevada a cabo por el demandante desde que pasó a ocupar el cargo de Director General de Consulnima, S.L. adquiriendo en 22 de octubre de 2.004, esto es, tres días después de cumplir los 65 años, una participación relevante de su capital social, lo que hizo que con efectos de 1 de enero de 2.005 formalizase su afiliación y alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos con exoneración de cuotas, en modo alguno puede equipararse a la de Director de Consultoría ejercida antes de la escisión parcial de Inima Servicios Europeos de Medio Ambiente, S.A., ya que aparte del cambio de naturaleza jurídica de los servicios prestados -por cuenta ajena antes, y por cuenta propia a partir de enero de 2.005-, es lo cierto que el contenido funcional, alcance material y responsabilidad de uno y otro puesto de trabajo son bien dispares.

VIGESIMO-SEGUNDO.-En definitiva, procede el rechazo de estos dos últimos motivos y, con él, del recurso en su integridad, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas al gozar el recurrente por mandato legal del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Eleuterio , contra la sentencia dictada en 7 de marzo de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. 34 de los de MADRID , en los autos núm. 703/13, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de jubilación y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.