Sentencia Social Nº 1021/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 608/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130006473

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 608/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 489/2013

Recurrente: Severino

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: MERCADONA S.A., MUTUA FREMAP y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ y Mª ANGELES RODRIGUEZ MENENDEZ

Recurso de Suplicación número 608/2015

Sentencia número 1021/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a dieciocho de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 27 de octubre de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Severino , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Juan Rojano Trujillo. Y como partes recurridas, FREMP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, representada y dirigida técnicamente por la letrado don Antonio César Ojalvo Ramíez; el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MERCADONA, S.A.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de Seguridad Social en materia prestacionalseguido en el Juzgado de lo Social número doce de Málaga con el número 489/2013, a instancia de don Severino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social,Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, y Mercadona, S.A., en súplica de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente, se dictó sentencia el 27 de octubre de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Severino , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua FREMAP y Mercadona, S.A., de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- D. Severino , nacido el NUM000 de 1973, DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de dependiente, desarrollada últimamente en la empresa Mercadona SA (al corriente de sus cotizaciones a la Seguridad Social), teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

SEGUNDO.- En el expediente de incapacidad permanente nº NUM003 , por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 05/04/2013 (folio 40) se declaró al trabajador afecto de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, con cargo de prestaciones a la Mutua Fremap. Dicha Resolución acogía el Dictamen propuesta del EVI de 26 de marzo de 2013 (folio 58), que recogía los siguientes datos:

Cuadro clínico residual: cardiopatía isquémica con implante de 3 stents. Crisis frecuentes de angor inestable. Ansiedad reactiva leve.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Actualmente está incapacitado para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad. Su trabajo es nocturno y puntualmente tiene que realizar esfuerzos físicos, deambulación rápida y largas distancias, gestión de personas y tiene grado de estrés moderado-alto.

TERCERO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio (folio 69), reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 03/05/13 (folio 60), previa propuesta del EVI de 2 de mayo de 2013 (folio 70 vuelto).

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 3.229,95 euros en cómputo mensual (hecho incontrovertido).

QUINTO.- A la fecha de efectos (26/03/2013) el demandante padecía las dolencias y secuelas recogidas en el hecho probado segundo de esta resolución.

TERCERO.- El 27 de noviembre de 2014, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición correspondiente, en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, e impugnarse únicamente por la entidad colaboradora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 15 de abril de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido el grado total para la profesión de dependiente, derivada de accidente de trabajo, por considerarse que no se hallaba en la situación pretendida de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión fáctica y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado únicamente por la mutua, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formula un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto, identificandoen apoyo de tal modificación los documentos diversos informes de la Sanidad Pública, y con arreglo a la propuesta de redacción alternativa que efectúa

La parte recurrida impugna dicho motivo, al entender que el cuadro propuesto ha sido «extraído interesadamente» de los documentos obrantes en los autos.

El motivo de revisión ha de acogido pues, aun cuando esencialmente, el cuadro de padecimientos recogidos en la sentencia es coincidente, la propuesta que se realiza se corresponde con aquellos informes de los servicios especializados, el del Servicio de Hemodinámica y Cardiología Intervencionista (folios 86) y el del servicio de Cardiología (folios 87 a 89) así como del de Salud Mental (folios 101, 102, 106 y 11).

Por tanto, el hecho probado en cuestión ha de quedar redactado así:

QUINTO.- A la fecha de efectos, el demandante padecíainfarto agudo de miocardio anteroseptal fibrinolisado, cardiopatía isquémica, arteriosesclerosis coronaria severa, revascularización parcial con implante de 3 stents, crisis frecuentes de angor inestable y síndrome depresivo.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículo 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, por considerar que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta.

Las partes recurridas impugnan dicho motivo, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículo 137.5 de dicho texto, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -modificado por razón de la revisión acogida- se desprende que se está ante un trabajador de 39 años de edad en la fecha del hecho causante (abril de 2013), de profesión dependiente en una empresa de supermercados, que presenta infarto agudo de miocardio anteroseptal fibrinolisado, cardiopatía isquémica, arteriosesclerosis coronaria severa, revascularización parcial con implante de 3 stents, crisis frecuentes de angor inestable y síndrome depresivo.

La sentencia de instancia, confirmando la resolución de la entidad gestora por la que se le había reconocido en situación de incapacidad permanente, en el grado total para su profesión, desestimó la demanda por considerar que conservaba capacidad residual para llevar a cabo tareas profesionales que no impliquen esfuerzos físicos o estrés de mediana o gran intensidad, precisando que tales notas en absoluto concurrían en todas las ocupaciones laborales.

La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente ya que se está en presencia de un trabajador que cuya arterioesclerosis, determinante de su enfermedad cardiaca, no está en modo alguno remediada, ya que presenta aquel angor inestable frecuente, que por el riesgo de sufrir un ataque cardiaco, se juzga incompatible para la realización de cualquier tarea reglada. Y es que el informe del Servicio de Cardiología más cercano en el tiempo al de la propuesta del equipo valorativo, el emitido en diciembre de 2012, expresaba que debido a la evolución que ha tenido, la persistencia de la angina, con las complicaciones descritas y al progreso de la enfermedad arterioesclerótica coronaria continuará de baja laboral (folio 110).

Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser acogido, declarando al trabajador en el grado total solicitado.

CUARTO.- Partiendo del hecho (no discutido) de que el empleador cumplió con la inclusión y contribución a la Seguridad Social, respecto del trabajador, así como la asociación con la mutua en orden a la eventual cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo, ha de considerarse que, con tales presupuestos, la empresa demandada queda liberada de cualquier responsabilidad en el pago de las prestaciones, quedando limitada su responsabilidad a soportar el pronunciamiento declarativo de la situación de incapacidad reconocida. Ya que el posible incumplimiento por parte de la mutua, principal obligada, no permitiría ya una acción de repetición contra dicha empresa, sino que haría entrar en juego la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras, por asunción de las funciones de garantía que correspondían al extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, responsabilidad subsidiaria así aceptada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 1998 [ROJ: STS 154/1998 ]).

QUINTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Severino y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 27 de octubre de 2014 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 5 de abril de 2014.

III.- Se declara a don Severino en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo.

IV.- Se condena a todos los demandados a estar y pasar por la declaración anterior.

V.- Se condena a Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, una pensión en cuantía equivalente al setenta y cinco por cien de una base reguladora de tres mil doscientos veintinueve euros con noventa y cincocéntimos (3.229,95 €). Con efectos desde el 26 de marzo de 2013.

VI.- Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social al abono de dicha prestación, subsidiariamente, en caso de insolvencia de la mutua.

VII.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07160914; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07160914. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.