Sentencia SOCIAL Nº 1021/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 333/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: JMR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000333/2018
NIG: 3803844420170005115
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 001021/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000715/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: PROSEGUR SOLUCIONES S.A.; Abogado: MARIA RODRIGUEZ MIRANDA
Recurrido: Julián ; Abogado: ALICIA POMARES VILAPLANA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa 'PROSEGUR SOLUCIONES, SA' contra la
sentencia de fecha 1 de febrero de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de
Tenerife en los autos de juicio 715/2017 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO
JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Julián contra la empresa 'PROSEGUR SOLUCIONES, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 1 de febrero de 2018 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1.- El actor, D. Julián , con DNI/NIE nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa PROSEGUR SOLUCIONES SA, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con antigüedad de 17.03.2009, categoría profesional fijada en la nómina de vendedor y en el contrato de trabajo de personal de ventas y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.514,58 € (folios 3 a 6 de los autos). 2.- Mediante carta de fecha 11.07.2017 la empresa demandada, comunicó al actor su despido por causas disciplinarias con efectos del día de la fecha en los siguientes términos: (folios 7 y 8 de los autos) 'Muy Sr. Nuestro: La Dirección de esta Empresa le comunica, por medio del presente escrito, que se ha tomado la decisión de sancionarle con motivo de la comisión de faltas laborales. Los hechos que fundamentan legalmente esta decisión son los siguientes: Su rendimiento en el trabajo ha disminuido notablemente en el último año no alcanzando en este período el mínimo e producción exigida para su puesto de trabajo, que es de 4 contratos mensuales. Así durante el período comprendido entre Enero y Julio de 2016, UD suscribió los siguientes contratos de venta de nuestros productos de alarmas: -Durante el mes de Enero de 2016: 2 contratos firmados. -Durante el mes de Febrero de 2016: 6 contratos firmados. -Durante el mes de Marzo de 2016: 5 contratos firmados. - Durante el mes de Abril de 2016: 9 contratos firmados. -Durante el mes de Mayo de 2016: 1 contratos firmados. -Durante el mes de Junio de 2016: 4 contratos firmados. -Durante el mes de Julio de 2016: 6 contratos firmados. La media de dichas ventas asciende a 4,8 contratos por mes (33 contratos entre 7 meses). No obstante, a partir de Agosto de 2016 y hasta la fecha de hoy Ud. ha disminuido notablemente su rendimiento de trabajo tal y como se acredita mediante el número de contratos de venta suscritos por usted: -Durante el mes de Agosto de 2016: 0 contratos firmados. -Durante el mes de Septiembre de 2016: 2 contratos firmados. -Durante el mes de Octubre de 2016: 0 contratos firmados. -Durante el mes de Noviembre de 2016: 0 contratos firmados. - Durante el mes de Diciembre de 2016: 0 contratos firmados. -Durante el mes de Enero de 2017: 5 contratos firmados. -Durante el mes de Febrero de 2017: 1 contratos firmados. -Durante el mes de Marzo de 2017: 0 contratos firmados. -Durante el mes de Abril de 2017: 3 contratos firmados. -Durante el mes de Mayo de 2017: 0 contratos firmados. -Durante el mes de Junio de 2017: 3 contratos firmados. La media de dichas ventas asciende a 1,3 contratos por mes (14 contratos entre 11 meses). Por otro lado, la media de ventas mensual de su delegación en este período de referencia es la siguiente: MES MEDIAS DE VENTA DELEGACION AGO-16 3,9 SEP-16 3,5 OCT-16 3,6 NOV-16 5,2 DIC-16 5 ENE-17 4,4 FEB-17 3,8 MAR-17 5,6 ABR-17 5,9 MAY-17 6,2 JUN-17 4,2 De acuerdo a los números expuestos, en la Delegación a la que Ud. pertenece, y según datos totalizados durante el período comprendido desde Enero de 2016 hasta Julio de 2016, ambos inclusive, Ud obtuvo un total de ventas de 33 contratos, cuya media mensual ascendió a 4,8 ventas por mes, mientras que en el mismo período, la media mensual de la delegación ascendió a 4,34 contratos. No obstante lo anterior, a partir de Agosto de 2016 el descenso en su rendimiento se ha hecho patente ya que hasta el 10/07/2017 su media mensual de ventas asciende a 1,3 contratos por mes, habiendo firmado un total de 14 ventas en 11 meses del período estudiado; mientras que la media de la delegación en el mismo espacio temporal fue de 4,66 contratos mensuales. De los datos reflejados se evidencia claramente que su rendimiento ha ido en absoluto descenso desde el mes de Agosto de 2016, entendiendo esta compañía que, los datos reproducidos en la presente, claramente suponen un meridiano incumplimiento de sus obligaciones laborales, pues, tomando como referencia la media de ventas de su Delegación, Ud, se encuentra claramente por debajo de sus compañeros. En virtud de lo anterior, y en uso de la facultad sancionadora que a la Empresa le concede el vigente Convenio Colectivo, así como el arts 38.13 y 39.3c ) de nuestro convenio colectivo, esta Empresa ha decidido calificar la falta MUY GRAVE e imponerle, consecuencia de la comisión de los citados hechos, la sanción de DESPIDO. El despido surte efectos hoy día 10 de julio de 2017. Asimismo, le informamos que en el plazo máximo de 15 días naturales desde la presente, tendrá a su disposición la liquidación y finiquito de la relación laboral que le pudiera corresponder en nuestra Delegación de Las Palmas'. 3.- La tarjeta de visita que el actor disponía de la empresa demandada consta la profesión de 'Consultor Residencial & Pymes' (folio 28 de los autos). El actor desarrollaba simultáneamente funciones de comercial/vendedor y de gestión de incidencias de los usuarios (prueba de interrogatorio de testigo). La estructura orgánica de la Delegación de la Empresa donde prestaba servicios el actor la constituía un Jefe de Equipo del que dependían los comerciales, que se dedicaban exclusivamente a la venta de productos de la empresa y los consultores, que simultaneaban la actividad de venta de productos de la empresa demanda y la actividad de gestión de las incidencias de los usuarios (prueba de interrogatorio de testigo). 4.- El actor, en el período comprendido entre agosto 2016 a junio 2017, además de los contratos señalados en la carta de despido, suscribió los siguientes contratos de ventas: (folios 31, 34, 35 a 37, 39, 40, 49 y 50 de los autos) -Durante el mes de Agosto de 2016: 1contratos firmados. -Durante el mes de Octubre de 2016: 1contratos firmados. -Durante el mes de Noviembre de 2016: 3 contratos firmados. -Durante el mes de Diciembre de 2016: 2 contratos firmados. -Durante el mes de Marzo de 2017: 1 contratos firmados. -Durante el mes de Mayo de 2017: 2 contratos firmados. 5.- El trabajador actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de delegado de personal o miembro del Comité de Empresa. 6- Celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el día 06.09.2017, en virtud de papeleta de conciliación de fecha 26.07.2017 concluyó con el resultado de intentado sin efecto. En fecha 07.08.2017, se presentó la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Julián , contra PROSEGUR SOLUCIONES SA, DECLARO la improcedencia del despido del actor por la empresa demandada de fecha 11.07.2017.

CONDENO A LA DEMANDADA PROSEGUR SOLUCIONES SA a que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente sentencia, y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado entre el abono de una indemnización de 15.436,27 € a D. Julián ., teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien, por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 49,79 € diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia -excluidos los períodos de Incapacidad temporal o colocación del trabajador-, sin perjuicio de la devolución en el proceso adecuado de las prestaciones de desempleo que haya podido percibir el trabajador notificando la presente resolución al INEM a los efectos oportunos. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Julián , trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa 'PROSEGUR SOLUCIONES, SA' desde el día 17 de marzo de 2009, con la categoría profesional de Vendedor, considerando improcedente el despido disciplinario del que fuera objeto el día 11 de julio de 2017, por no haber quedado acreditados los incumplimientos contractuales atribuidos al mismo en la comunicación escrita de despido (disminución continuada y voluntaria de su rendimiento laboral).

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sean desestimados todos y cada uno de lo pedimentos articulados por el actor en su demanda.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada en su primer motivo de censura jurídica la infracción de artículo 26 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el salario regulador tomado como base para el cálculo de la indemnización del actor por la juzgadora de instancia ha incluido un concepto claramente extrasalarial, como lo es el plus de transporte, razón por la cual dicho salario se ha de reducir de los 1.514,58 € recogidos en la sentencia a los 1.406,80 € que corresponden en derecho.

Sin necesidad de entrar a analizar la primera de las cuestiones jurídicas planteadas por la empresa recurrente, este motivo de censura jurídica está irremediablemente condenado al fracaso, pues la alegación relativa a la exclusión del concepto 'plus de transporte' del salario del actor a efectos de fijar el módulo de cálculo de la indemnización por despido improcedente, constituye una cuestión nueva que nada tiene que ver con el objeto del presente litigio tal como fue planteado en su momento y que es distinta de las que fueron alegadas y discutidas en la instancia.

En efecto, de la lectura del acta del juicio oral (obrante al folio 26 de las actuaciones y grabada en soporte DVD) en el apartado correspondiente a la fase de alegaciones (contestación a la demanda) se desprende que la empresa recurrente en ningún momento procesal, hasta el presente, ha planteado el referido debate, hecho nuevo sobre el que nada se ha discutido ni probado en instancia y que justifica que la Magistrada de instancia no se pronunciara sobre el mismo en su sentencia.

De tal forma y teniendo en cuenta que el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina tajantemente que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos', no cabe que a la Sala se le planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso en instancia.

Ello conduce a la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por la demandada.



TERCERO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la mercantil recurrente la infracción de los artículos 54 párrafo 2º letra e ) y 55 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 55 párrafo 13 º y 56 párrafo 3º del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiéndose hecho patente a lo largo del presente procedimiento que el actor había bajado voluntariamente en su rendimiento durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de agosto de 2016 y julio de 2017, lo que se deduce en base a sus resultados, concretamente al número de contratos suscritos por la empresa a instancias del mismo (que pasaron de 33 en siete meses a 14 en once), ello permite calificar como procedente su despido disciplinario.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra e) del Estatuto de los Trabajadores , se considerará incumplimiento contractual: 'La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.

Específicamente en el sector de la Seguridad Privada, el artículo 55 párrafo 13º del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad considera falta muy grave, sancionable con el despido según lo dispuesto en el artículo 56 párrafo 3º letra c) del mismo: 'La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento'.

En la interpretación del precepto estatutario la doctrina jurisprudencial ha venido a señalar que para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1983 ).

La voluntariedad viene a ser muestra de la culpabilidad de la conducta incumplidora y supone un comportamiento del trabajador destinado a originar un perjuicio a la empresa y, en ningún caso puede presumirse, sino que debe ser probada ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 ). El carácter voluntario queda excluido cuando el rendimiento del trabajador desciende pero por motivos ajenos al mismo, como pudieran serlo, entre otros, defectos en la organización productiva dispuesta por el empresario.

Por otra parte, la continuidad en la disminución del rendimiento viene a ser la expresión de la gravedad del incumplimiento, e implica la prolongación en el tiempo, no bastando descensos esporádicos o de corta duración del rendimiento del trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 y 13 de febrero y 23 de marzo de 1990 ).

Además, la disminución del rendimiento ha de producirse sobre el normal o pactado, lo que hace necesario establecer un término de comparación para comprobar la existencia o no de una disminución del mismo. Conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1990 , dichos parámetros puede ser objetivos (el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, el rendimiento del trabajador medio de la profesión...) o subjetivos (el rendimiento anterior del propio trabajador).

En todo caso, corresponde al empresario acreditar que en la disminución del rendimiento del trabajador se dan las notas de gravedad y voluntariedad exigibles, así como la existencia del parámetro comparativo que sirva de referencia para sostener que se ha de producir la disminución del rendimiento, de forma que no procede el despido si el periodo de comparación es muy limitado o faltan los datos que puedan servir de elementos comparativos.

Como con acierto entiende la Magistrada de instancia, en el presente caso el actor, a la hora de desarrollar sus cometidos profesionales como Vendedor, se limitaba a cumplir órdenes expresas y precisas de la empresa demandada, no habiendo sido amonestado en ningún momento por bajo rendimiento. Por otra parte, la empresa no ha acreditado cual es el rendimiento normal de una Vendedor del sector o de la propia empresa, ni establece ningún dato comparativo objetivamente fijado y el periodo de tiempo al que se refiere la comparación genérica del rendimiento profesional del actor no es suficientemente significativo como para denotar una disminución continuada del mismo. Además, la Juzgadora de instancia ha dado por acreditado que, en la determinación del nivel de productividad debido, la demandada ha incurrido en un error en la carta de despido, pues ha comparado el rendimiento del Sr. Julián con el propio de los Vendedores, cuando éstos ni formalmente tienen la misma categoría profesional ni materialmente desarrollan funciones similares, pues el actor ejercía conjuntamente funciones de Comercial y de Vendedor, alternando la venta de productos de la empresa con la gestión de las incidencias de los usuarios (hecho probado tercero).

Así las cosas, habiéndose limitado la empresa 'PROSEGUR SOLUCIONES, SA' a imputar al actor, D.

Julián , un bajo rendimiento genérico, sin acreditar una disminución concreta del mismo ni el rendimiento previo que permita la comparación, el despido disciplinario operado el día 11 de julio de 2017, al no fundamentarse en causa hábil prevista legalmente, ha de ser conceptuado como improcedente, conforme a lo dispuesto en los artículos 5__h6_0056art>56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con todas las consecuencias a ello inherentes.

Todo lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de Instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 9197375__h6_0204art>204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'PROSEGUR SOLUCIONES, SA' contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 715/2017, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de la condena para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena en costas a la parte recurrente, la empresa 'PROSEGUR SOLUCIONES, SA', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.