Sentencia Social Nº 1022/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 887/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01022/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 887/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE GIJON, AUTOS Nº 728/2013

Recurrente/s: Encarnacion

Abogado/a:CARMEN LANDEIRA ALVAREZ-CASCOS

Recurrido/s:INSS, TGSS, SPEE

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1022/15

En OVIEDO, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000887/2015, formalizado por la Letrado Dª. CARMEN LANDEIRA ALVAREZ-CASCOS, en nombre y representación de Encarnacion , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000728/2013, seguidos a instancia de Encarnacion frente al INSS, la TGSS y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Encarnacion presentó demanda contra el INSS, la TGSS y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia en fecha nueve de Diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El 14 de marzo de 2001, desde la situación de alta en el subsidio por desempleo a fecha 6 de noviembre de 2000, Doña Encarnacion firmó Convenio con la Tesorería General de la Seguridad Social, con efectos desde el día 19 siguiente, para la acción protectora de varias prestaciones, entre ellas la de jubilación.

En el Convenio Especial de TGSS y trabajadora convinieron que la base mensual de cotización a la fecha de efectos iniciales del Convenio era de 505,80 € para las contingencias de incapacidad permanente, muerte y supervivencia, determinada de conformidad con la opción ejercitada por el interesado y la Orden de 18 de julio de 1991.

2º) En la TGSS la trabajadora permaneció en situación de Convenio Especial de 19 de marzo de 2001 a 31 de marzo de 2002. En ese tiempo permanecía en desempleo con subsidio para mayores de 52 años.

3º) El 16 de febrero de 2005 pasó a recibir subsidio por desempleo con derecho a cotización por la contingencia de jubilación.

El 16 de junio de 2005 firmó Convenio Especial con la Tesorería General de la Seguridad Social por el que se obligaba a cotizar durante la vigencia del mismo sobre una base de cotización de 875,79 € elegida por la trabajadora y para la contingencia de jubilación la que resulta ser diferencia entre la base de cotización elegida y la base por la que cotice en cada momento el INEM, aplicando a la cuota íntegra resultante el coeficiente reductor correspondiente a la contingencia de jubilación fijado al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Permaneció en esa situación y con Convenio Especial de 16 de febrero de 2005 a 30 de noviembre de 2008.

4º) Por resolución del INSS dictada en 26 de junio de 2013 vio reconocida pensión de jubilación, con derecho a prestaciones desde el 25 de junio de ese año, en el importe resultante de aplicar un porcentaje de pensión del 92,5% a una base reguladora de 815,56 €.

En el cálculo de la base reguladora el INSS tomó las bases de cotización del periodo mayo de 1998 a abril de 2013.

La Sra. Encarnacion presentó reclamación previa en desacuerdo con el cálculo de la base reguladora de la pensión, al entender que la Entidad Gestora debió tener en cuenta las cotizaciones del periodo marzo de 2001 a mayo de 2002 y febrero 2005 a noviembre 2008, que lo había sido de cotización según Convenio Especial.

5º) Las bases de cotización de la Sra. Encarnacion en TGSS en situación de Convenio ascendieron a estos importes:

- Marzo de 2001 219,19 €

- Abril a diciembre de 2001 505,80 €

- Enero a mayo de 2002 516 €

- Febrero de 2005 379,51 €

- Marzo a diciembre de 2005 875,79 €

- Enero a diciembre de 2006 893,31 €

- Enero a diciembre de 2007 801,30 y 911,18 €

- Enero a noviembre de 2008 817,20 €

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Encarnacion frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que quedan absueltos de la pretensión resuelta en esta sentencia'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Encarnacion formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento que, previa la revocación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de junio de 2013, se declare el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación con arreglo a la cuantía de de 945,56 euros mensuales, cuantía equivalente al 92,5% de una base reguladora de 1.022.33 euros, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y a la Entidad Gestora al abono de la pensión correspondiente así como de las diferencias dejadas de percibir desde el 25 de junio de 2013.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón, después de reiterar la explicación o razonamiento expuesto por la Entidad Gestora al contestar a la reclamación previa, resuelve rechazar el planteamiento de la demanda y desestima la pretensión actora de percibir una pensión de jubilación con arreglo a la base reguladora solicitada y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación su representación Letrada desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la integra estimación de la demanda, previa la revocación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Con amparo en lo previsto en el Art. 193 b) de aquel texto legal y en sede de censura jurídica, se denuncia infracción, por inaplicación, de los Arts. 125.1 y 2 y 218.2 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con el Art. 11 de la Orden Ministerial de 18 de junio de 1991 y del Art. 2 f ) de la Orden TAS/2665/2003, de 13 de octubre.

Muestra la Letrado recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia alegando, en sustancia, que la base reguladora de la pensión de jubilación de su patrocinada debe ser el resultado de sumar a la base de cotización por la que cotizo el INEM durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 52 años durante los periodos que reclama - entre el 19-3- 2001 y el 31-5-2002 (no entre el 1991 y el 1992 como se afirma en el recurso) y entre el 16-2-2005 y el 30-11-2008-, y las bases por las que vino cotizando durante idénticos periodos un virtud de un convenio especial, ya que, en otro caso, sigue diciendo, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto de la Seguridad Social sin causa alguna que justifique tal atribución patrimonial.

La concreción de la base reguladora es una cuestión jurídica, al constituir el resultado de aplicar a datos fácticos las normas jurídicas que regulan esa materia; de modo que, al menos siempre que sea controvertida, en el relato de hechos probados de la sentencia deben de figurar los datos fácticos relevantes para la determinación de la base, mientras que en los capítulos de la resolución dedicados a los fundamentos de derecho han de consignarse tanto los razonamientos sobre la prueba relativa a los hechos que justifican la aceptación de esos y no otros, como los argumentos referidos a las normas sustantivas aplicables y aplicadas.

Pues bien lo primero que llama la atención en el motivo que se examina es que ni en la demanda rectora, ni menos aún en el recurso, se expliciten los datos fácticos que toma en consideración la recurrente, ni se haga calculo alguno para confeccionar la base reguladora que reclama de 1.022,33 euros, una vez establecido en el relato de instancia que la base de cotización elegida por la beneficiaria en el primer periodo reclamado fue la de 505,80 euros mensuales y las de 875,79, 801,30 y 817,20 euros durante el segundo de los periodos indicados, que fueron precisamente las tomadas en consideración por la Gestora para configurar la base reguladora de 815.56 euros mensuales. Esta absoluta orfandad del recurso en la concreción de las bases de cálculo tomadas en consideración para formar la base reguladora que se reclama ya evidencia por sí sola la carencia de fundamentación del motivo.

El Art. 218.1 de la LGSS , relativo a la cotización durante la percepción del subsidio determina: 'durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años la entidad gestora deberá cotizar por la contingencia de jubilación', precisando en su núm. 3º, que en tal caso se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento. A este respecto, hay que tener en cuenta que hasta la reforma operada por el Art. 17 y la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, la edad a la que se refería el Art. 218.1 era la de trabajadores mayores de cincuenta y dos años, y la base de cotización a la que alude el apartado 3º era la 'el 125 por cien del tope mínimo de cotización vigente en cada momento'.

El Art. 11 de la Orden de 18 de julio de 1991, por la que se regula el Convenio Especial en el Sistema de la Seguridad Social vigente al tiempo del primero de los dos periodos litigiosos, en lo que aquí importa, determinaba en relación con el convenio especial que podían suscribir los trabajadores perceptores del subsidio de desempleo, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación, mayores de cincuenta y dos años:

1. Los trabajadores perceptores del subsidio de desempleo, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación, podrán suscribir Convenio Especial, que se regirá por lo dispuesto en el capítulo I de la presente Orden, salvo las particularidades que se indican: ...

1.4 Para determinar la cotización al Convenio Especial se aplicarán las siguientes reglas:

- Primera. Para las contingencias de invalidez permanente y muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, así como para servicios sociales, se tomará la base de cotización elegida por el interesado, aplicando, a tal efecto, lo dispuesto en el número 3 del Art. 6º. No obstante, la base de cotización resultante de aplicar lo dispuesto en el apartado a) del Art. 6º.3, se actualizará aplicando el incremento experimentado por las bases mínimas de cotización desde la fecha de la baja hasta el momento de suscripción del Convenio Especial , sin que la base resultante pueda ser superior a la base máxima correspondiente a la categoría profesional del trabajador, en cuyo caso se tendrá en cuenta esta última. La cuota a ingresar será el resultado de aplicar a la cuota íntegra, calculada conforme a lo previsto en el número 1 del Art. 7º, el coeficiente específico correspondiente a las contingencias citadas.

- Segunda. Para la contingencia de jubilación, la base de cotización al Convenio Especial estará constituida por la diferencia entre la base de cotización a que se refiere la regla anterior y aquélla por la que cotice, en cada momento, el Instituto Nacional de Empleo. Para determinar la cuota a ingresar por la contingencia señalada, se aplicará lo dispuesto en el segundo párrafo de la regla primera, si bien el coeficiente será el correspondiente a la contingencia de jubilación.

- Tercera. La suma de las cuotas que resulten de lo dispuesto en las dos reglas anteriores, constituirá el importe total de la cuota a ingresar en el Convenio Especial regulado en el presente artículo'.

El Art. 24 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, que disciplina el segundo de los periodos aquí considerados, determina a su vez:

'1. Los trabajadores perceptores del subsidio de desempleo, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación, mayores de 52 años, podrán suscribir convenio especial conforme a lo dispuesto en el capítulo I de la presente Orden, con las particularidades que se indican en los apartados siguientes:

1.1 Para determinar la cotización al convenio especial se aplicarán las siguientes reglas:

1ª Para las contingencias de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, la cuota a ingresar será el resultado de aplicar a la cuota íntegra, calculada conforme a la base y tipo previstos en los apartados 2.1 del Art. 6 y 1 del Art. 7, el coeficiente reductor correspondiente a las contingencias citadas fijado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

2ª Para la contingencia de jubilación, la base de cotización al convenio especial estará constituida por la diferencia entre la base de cotización elegida por el interesado según lo previsto en la regla anterior y aquella por la que cotice, en cada momento, el Instituto Nacional de Empleo. A la cuota íntegra resultante se aplicará el coeficiente reductor correspondiente a la contingencia de jubilación fijado al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

3ª La suma de las cuotas que resulten de lo dispuesto en las dos reglas anteriores constituirá el importe total de la cuota a ingresar en esta modalidad de convenio especial'.

Como razona la juzgadora a quo, las bases que en cada momento eligió la actora para cotizar fueron las bases mínimas vigentes en casa momento (ordinales primero y tercero); en concreto en los años 2001 y 2002 eligió una base de cotización de 505,80 y 516 euros, respectivamente, siendo así que las bases mínimas para dichos años venían fijados por las OM de 29 enero 2001 y 31 enero 2002 en análogas cuantías, como resultado de haberse fijado un SMI de 433,45 y 442,2 euros para cada una de tales anualidades (RD 3.476/2000, de 29 de Diciembre, y 1.466/2001, de 27 de Diciembre).

Lo mismo cabe referir en el segundo de los periodos considerados, así en 2005 eligió la base de 770,40 euros mensuales (equivalente a la base mínima vigente de 598,50 euros incrementadas en un 25% ex OM 18 enero 2005), la de 785,70 euros en 2006 (equivalente a la base mínima vigente a la sazón de 631,20 euros incrementadas en un 25%, ex 18 enero 2006), etc. y en consecuencia no procede calcular la base reguladora de la prestación de jubilación que le ha sido reconocida mediante la suma de unas y otras bases, pues mediante el convenio especial no mejoro la base por la que ya venía cotizando el INEM a la contingencia de jubilación.

En otras palabras, durante la situación de convenio especial la actora eligió unas bases de cotización análogas a las bases de cotización por las que venía cotizando el Servicio Público de Empleo Estatal en concepto de prestación del subsidio de desempleo para mayores de 52 años ex Art. 218.1 de la LGSS , y, en consecuencia, no cabe afirmar que haya existido un enriquecimiento injusto por parte de la Seguridad Social como se afirma en el recurso, pues su cuota de cotización en tal caso y por la contingencia de jubilación que aquí se reclama fue la de 0, al venir constituida por el resultado de aplicar 'a la diferencia entre la base de cotización elegida por el interesado según lo previsto en la regla anterior y aquella por la que cotice, en cada momento, el Instituto Nacional de Empleo'; es decir, y como ya señalara la sentencia de esta Sala de 1 de enero de 2014 (2.413/2013 ), lo que no puede pretender la recurrente es que se sumen las bases por la que cotizo el INEM y las bases por ella elegidas, pues por tales bases únicamente cotizo para las contingencias de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, pero no para la de jubilación, al no superar la cuantía por ella elegida la base por la que ya venía cotizando el organismo público que le abonaba el subsidio de desempleo para tal contingencia.

En consecuencia, ha de mantenerse la misma convicción sobre el litigio que la del juez a quo desde la literalidad de los preceptos que se afirman infringidos, ya que su interpretación nos lleva a una conclusión contraria a la tesis recurrente, sino que la resolución de instancia se ajusta a los criterios hermenéuticos que para las normas jurídicas se establecen los Arts. 3 , 4 del Código civil , esto es, que primer canon hermenéutico en la exégesis es «el sentido propio de sus palabras» [ Art. 3.1 del CC ]. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de DOÑA Encarnacion contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón de fecha 9 de diciembre de dos mil catorce , dictada en los autos 728/13, resolviendo la demanda sobre Pensión de Jubilación instada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente. Todo ello sin que haya expresa condena en costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.