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Sentencia SOCIAL Nº 1022/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3219/2015 de 30 de Noviembre de 2016
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 30 de Noviembre de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BLASCO PELLICER, ANGEL ANTONIO
Nº de sentencia: 1022/2016
Núm. Cendoj: 28079140012016101050
Núm. Ecli: ES:TS:2016:5801
Núm. Roj: STS 5801:2016
Resumen
Voces
Prestación por maternidad
Instituto Nacional de la Seguridad Social
Inscripción registral
Prestaciones por paternidad
Maternidad a efectos laborales
Régimen especial de trabajadores autónomos
Negocio jurídico
Seguridad jurídica
Nulidad de pleno derecho
Permiso de maternidad
Pensión de viudedad
Derecho al salario
Autorización de trabajo
Subrogación
Lactancia natural
Riesgo durante la lactancia
Riesgo durante el embarazo
Prestación económica
Encabezamiento
En Madrid, a 30 de noviembre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 2460/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 22 de Barcelona, de fecha 20 de enero de 2015 , recaída en autos núm. 1275/2013, seguidos a instancia de D. Emiliano , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestación de maternidad. Ha sido parte recurrida D. Emiliano , letrado en nombre e interés propio.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Antecedentes
«PRIMERO.- Don. Emiliano , con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, contrajo matrimonio con el Sr. Matías en fecha 4 de junio de 2009.
SEGUNDO.- En fecha NUM001 -2013 ambos fueron padres biológicos de los menores Benito y Begoña , que nacieron mediante técnicas de reproducción asistida en un hospital de Riverside (California).
TERCERO.- En las inscripciones del Registro Civil consular de Los Ángeles (Estados Unidos) constan como hijos de ambos, como progenitores A) y B).
CUARTO.- En el Libro de Familia español constan como hijos biológicos de ambos.
QUINTO.- En un certificado
SEXTO.- Los menores fueron inscritos en el Registro Civil consular de Riverside (California) constando el Sr. Matías como padre y el Sr. Emiliano como madre.
SÉPTIMO.- El Sr. Matías solicitó la prestación por paternidad y le ha sido reconocida por el INSS.
OCTAVO.- El Sr. Emiliano solicitó la prestación por maternidad y le fue denegada por Resolución del INSS de fecha de salida 27-8-2013 por 'no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación por maternidad, de acuerdo con lo previsto en el art. 133 bis del TRLGSS.
NOVENO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada.
DÉCIMO.- De estimarse la demanda, la base reguladora sería de 28,62 euros diarios. El porcentaje, el 100%. La fecha de efectos, 18 semanas (por parto múltiple, gemelar) desde el 10-6-2013. Hecho no controvertido».
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
«DESESTIMANDO la demanda formulada por Don. Emiliano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas».
«Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Emiliano contra la Sentencia de fecha 20 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social 22 de los de Barcelona , en el procedimiento número 1275/2013, seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma y en su lugar, estimando la demanda, reconocemos el derecho del actor a percibir la prestación por maternidad en razón del nacimiento de sus hijos, conforme al porcentaje del 100% de la base reguladora de 28,62 euros diarios y fecha de efectos, 18 semanas por parto múltiple gemelar, desde 10 de junio de 2013, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de la misma».
Fundamentos
EL INSS recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de julio de 2015 que estimó íntegramente el recurso de suplicación formulado por el actor contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona que había desestimado su demanda y confirmado la resolución denegatoria del INSS. En consecuencia la sentencia aquí recurrida reconoció al actor el derecho a percibir la prestación de maternidad conforme al 100% de la base reguladora durante el período de 18 semanas por parto múltiple gemelar.
Los hechos relevantes que a los presentes efectos resulta imprescindible reseñar son los siguientes: 1) El actor, afiliado al RETA contrajo matrimonio con su marido en 4 de junio de 2009. 2) Con fecha NUM001 de 2013 ambos fueron padres biológicos de dos menores que nacieron mediante técnicas de reproducción asistida en un hospital de Riverside (California). 3) En las inscripciones del Registro Civil consular de Los Ángeles (EE.UU.) constan como hijos de ambos figurando los dos cónyuges como progenitores. 4) En el libro de familia español constan los niños como hijos de ambos cónyuges. 5) El marido del actor solicitó la prestación de paternidad que le fue reconocida. 6) El actor solicitó la prestación de maternidad que le fue denegada por el INSS por 'no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación por maternidad, de acuerdo con el artículo 133 bis TRLGSS'.
La sentencia recurrida, bajo el fundamento de una amplísima argumentación estima el recurso del actor y le concede la prestación solicitada. En síntesis, la sentencia estima que, por un lado, producida la inscripción en el Registro Civil 'se ha dado validez -se señala- a uno de los efectos derivados del contrato, esto es a la filiación derivada del convenio o contrato de gestación'; de tal manera que el control de legalidad conforme a la ley española se ha superado por lo que, habiendo surtido sus efectos en el aspecto de determinación biológica...,no existe razón alguna para negar la efectividad de la renuncia a todos sus derechos como madre o progenitor femenino jurídico por parte de la gestante a favor del demandante y reconocida la filiación, no es esto lo que se cuestiona. Por otro lado, generada la vida del menor e integrado en una familia el actor es el titular único y en plenitud de la relación jurídico parental y debe permitirse y fomentarse el desarrollo y la protección de este vínculo a través del ejercicio pleno de las instituciones jurídicas y en igualdad al resto de situaciones porque así lo impone el interés superior del menor.
Resultan relevantes a los presentes efectos de acreditación de la contradicción los siguientes extremos que resultan de la indicada sentencia: 1) La actora acudió al condado de San Diego -California- al objeto de concertar una gestación por sustitución según las técnicas de reproducción humana asistida. 2) Fruto de dicha técnica nacieron dos niños -varón y hembra-. 3) Los nacimientos fueron inscritos en el Registro de la Corte de San Diego y por la Corte Superior del estado de California se dictó resolución de fecha 13 de mayo de 2012 en el que se declaró que la actora es la única progenitora legal de los niños, atribuyéndole la custodia legal y física de los mismos. 4) En octubre de 2013 se practicó la inscripción registral en el Registro Civil Consular de Los Ángeles y se expidió libro de familia. 5) En ambas figura como única progenitora de los niños la actora.
Con estos datos, la Sala de lo Social del País Vasco revocó la sentencia de instancia y mantuvo la denegación de la prestación de maternidad acordada por el INSS por considerar nula y sin ningún efecto la inscripción consular de los niños desde la perspectiva del acceso a una prestación de Seguridad Social.
La comparación entre ambas sentencias revela una diferencia importante puesto que no es lo mismo la situación de la mujer que se subroga en la posición de madre y la de dos cónyuges varones que encomiendan a una mujer la gestación de su hijo; ahora bien, si se analiza detenidamente, esta diferencia -importante sin duda- resulta ajena al problema planteado, pues tal como el INSS ha abordado la solicitud de prestaciones en ambos casos, resulta por completo indiferente la divergencia apuntada.
Existiendo gestación por sustitución, para la entidad gestora las prestaciones de maternidad no pueden concederse porque van contra lo regulado por las leyes españolas. Por eso ha de afirmarse que concurre la preceptiva identidad sustancial (hechos, fundamentos, pretensiones) en los debates que han accedido a la suplicación ante las Salas de Cataluña y País Vasco ya que en ambos casos la persona que reclama las prestaciones ha procreado mediante reproducción asistida, acudiendo a la figura de la maternidad por subrogación. Además, la gestación, nacimiento e inscripción registral de los neonatos se lleva a cabo fuera de España, pero en los dos casos la inscripción registral consular no ha sido impugnada, habiéndose expedido libro de familia en el que los respectivos solicitantes figuran como progenitores. Y, en los dos supuestos confrontados, el INSS deniega la prestación aduciendo que la legislación española no contempla esta situación como protegida, además de prohibir la gestación por sustitución. Que una de las resoluciones utilice argumentos o enfoque diversos a los de la otra carece de relevancia desde la perspectiva de la similitud del debate habido en suplicación. Se trata de presupuesto lógico para que existan fallos opuestos y en nada obstaculiza la comparación entre las dos sentencias seleccionadas. La entidad Gestora que recurre y ha denegado las prestaciones en ambos casos considera contradictorias las sentencias opuestas porque parte de que en ambas se aborda el mismo problema; contradicción que no niega la impugnante del recurso. Por todo ello, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, hemos de considerar existente la contradicción requerida por el
art.
Tras hacer amplia referencia a la legislación aplicable, a diversos pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, así como del TJUE y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a determinadas resoluciones e instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que abordan las cuestiones relativas a la inscripción de nacidos mediando un convenio de gestación por sustitución, así como a la legislación aplicable, nuestras referidas sentencias han declarado el derecho a la prestación de maternidad en supuestos de gestación subrogada en atención a los argumentos que, adaptados al supuesto concreto que nos ocupa, se enuncian seguidamente:
Primero: La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el
artículo
Segundo: EL artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, interpretado por el TEDH en las sentencias de 26 de junio de 2014 , Mennesson y Labassee contra Francia, -si bien no se refiere a las prestaciones por maternidad- expresamente toma en consideración, para examinar la cuestión referente a la negativa de Francia a la inscripción en el Registro Civil de los menores, el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte. Si bien, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero de 2014, casación 245/2012 , «la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma», dicho principio ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a la protección de la maternidad.
Tercero.- Tal y como nos recuerda la precitada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, recurso 245/2012 : «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia ( sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo , y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia)...Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares 'de facto' con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos».
En el asunto examinado los menores, nacidos tras la gestación por sustitución, forman un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares 'de facto', por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio perfectamente idóneo para ello la concesión de la prestación por maternidad. En definitiva, cuando el Ministerio Fiscal ha informado en el mismo sentido que nuestra sentencia acoge, está queriendo actuar, precisamente, de acuerdo con lo interesado por la propia Sentencia de la Sala Primera.
Cuarto: De no otorgarse la protección por maternidad -atendiendo a la doble finalidad que tiene, tal y como se consigna en el argumento sexto- al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución , disponiendo este último precepto que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación.
Quinto: Tanto el
artículo 48.4 del
Sexto: El periodo de dieciséis semanas del descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social (en este caso dieciocho semanas) tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor; en palabras de la STJUE de 18 de marzo de 2014, C-167/12 «evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones». Consecuencia de esa doble finalidad es que las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre, en tanto las otras diez semanas pueden ser disfrutadas, a opción de la madre, por el padre o por la madre, de forma simultánea o sucesiva. En caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, se conceden las dieciséis semanas o dieciocho semana según los casos, atendiendo a la segunda finalidad anteriormente consignada, esto es: la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor.
En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre el padre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el
artículo 133 bis de la
Séptimo: El artículo 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación. La situación de los menores, nacidos tras una gestación por sustitución e inscritos en el Consulado de España en Los Ángeles, deriva de una resolución inscripción registral no combatida, constando en los hechos probados, el actor, como padre biológico de aquellos niños.
La relativa apertura del elenco de supuestos protegidos permite cierta flexibilidad interpretativa que antes no existía. Podría pensarse que la posición de los progenitores en los casos de maternidad subrogada es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento. Sin duda, en algunos casos puede ser así, mientras que en otros, como el presente, en que concurre la paternidad biológica de quien demanda las prestaciones, ese recurso interpretativo es solo adicional.
En todo caso, pugna con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería
Octavo: Como ha queda expuesto, cuando la Sala Primera de este Tribunal niega la inscripción registral de los hijos habidos mediante maternidad subrogada lleva cuidado en atender las necesidades familiares que hayan surgido
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la letrada de la Administración de la Seguridad Social. 2) Confirmar la sentencia dictada el 1 de julio de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 2460/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 22 de Barcelona, de fecha 20 de enero de 2015 , recaída en autos núm. 1275/2013, seguidos a instancia de D. Emiliano , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestación de maternidad. 3) No efectuar pronunciamiento alguno sobre costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Voto
discrepante que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez, en relación con la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3219/2016. Haciendo uso de la facultad conferida por el
art.
Ver el documento "Sentencia SOCIAL Nº 1022/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3219/2015 de 30 de Noviembre de 2016"
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