Sentencia SOCIAL Nº 1022/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 540/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170000855
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 540/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 66/2017
Recurrente: Paulina
Representante: PALOMA PATRICIA MALDONADO GAMBERO
Recurrido: IMPERATUM INVESTMENTS SLU, MINISTERIO FISCAL, DOUGLAS SPAIN SL y FOGASA
Representante:ENRIQUE GARCIA AREVALOLETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 1022/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a seis de junio de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Paulina contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Paulina sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado IMPERATUM INVESTMENTS SLU, MINISTERIO FISCAL, DOUGLAS SPAIN SL y FOGASA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/11/2018. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda formulada por Dª . Paulina contra IMPERATUM INVESTMENTS S.L.U y DOUGLAS SPAIN S.L .Debo declarar y declaro procedente la extinción del contrato absolviendo a las demandadas de las peticiones de la parte actora .



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- Dª . Paulina con documento nacional de identidad número NUM000 ha venido prestando servicios para INVESTMENTS S.L.U con CIF B-8677225 desde el 7 de septiembre de 2005 con la categoría de vendedora y un salario diario de 40,42 euros .

2.- La actora comenzó a prestar servicios para Gala Perfums S.L el día 7 de septiembre de 2005 y con efectos del día 24 de agosto de 2013 Ibérica de Drogería y Perfumería SAU , se subrogó en los derechos y obligaciones al haber existido sucesión empresarial .

3.-La actora desde el 16 de mayo de 2013 trabajaba en el centro comercial Marina Banús sito en calle Ramón Areces (Marbella ).

4.- Ibérica de Drogería y Perfumería SAU es administradora única de INVESTMENTS S.L.U constituída el 1 de julio de 2013 y domiciliada en Leganés (Madrid ) 5.- .Con efectos desde el 1 de diciembre de 2014 INVESTMENTS S.L.U se subrogó en los derechos y obligaciones.

6.-INVESTMENTS S.L.U , Ibérica de Drogería y Perfumería SAU y Compañía de Almacenaje , Distribución y Servicios SAU , forman parte a efectos laborales y económicos del grupo Bodybell cuya sociedad dominante es The Beauty Bell Chain S.L.

7.- El 16 de junio de 2015 tuvo lugar el acta final del periodo de consultas del procedimiento de despido colectivo del grupo Bodybell en el que se acordó el cese indemnizado de 375 empleados , se cerraron 42 tiendas .En la Provincia de Málaga por cierre una en Ronda y otra en calle Almacenes de la capital y por reorganización otro cese en Marbella en la tienda sita en Avenida Ricardo Soriano .

8.- El resultado antes de impuesto del expresados en miles de euros en el año 2013 fue de -30.198 , en 2014 de -184.447 , en 2015 de -61,841 y en 2016 - 64.954.

9.- Las ventas expresadas en miles de euros fueron :en el año 2014 247.698, en 2015 ascendieron a 237.196 y en 2016 a 214.432 .

10.-Mediante carta de fecha 18 de noviembre de 2016 la empresa procedió a la extinción del contrato de trabajo de la actora por causas objetivas con efectos desde el 1 de diciembre de 2016 , cifrando la indemnización en 9.200,19 euros que fue puesta a su disposición y percibida junto con el preaviso no cumplido .

11.- La actora trabajaba en la tienda sita en Centro Comercial la Marina Banús junto con otras dos trabajadoras a las que también se procedió a extinguir el contrato por las mismas causas.

12.-En octubre de 2016 la empresa procedió a la extinción de otros contratos de trabajo por cierre de las tiendas en Barcelona, Castellón y en enero 2017 en Lanzarote y Salamanca .

13- El dos de diciembre de 2016 se resolvió el contrato de arrendamiento del del local comercial donde se encontraba sita la tienda en la que trabajaba la actora .

15.-A finales de 2016 quedaban abiertas en Marbella tres tiendas , una en el centro comercial la cañada , otra en plaza de Africa y otra en Avenida Ricardo Soriano .

16.-En el año 2015 el resultado de la tienda Marina Banús fue de -72.105 e , en los primeros ocho meses del 2016 fue de -51.482 e .

17.-Bodybell comunicó el 16 de marzo de 2017 la adquisición por parte de Douglas del grupo Bodybell sujeta a la aprobación de las autoridades de competencia .

18.-El grupo Bodybell en mayo de 2017 ha presentado ante la dirección general de empleo expediente de despido colectivo afectando a 304 trabajadores por medidas extintivas ,y en Málaga a las tiendas sitas en el centro comercial la cañada y en plaza de Africa 19. Finalmente DOUGLAS SPAIN S.L ha adquirido el grupo Bodybell después de la presentación del expediente de despido colectivo .

20.- Que el día 19 de enero de 2017 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el día 27.12.2016 con el resultado de intentado sin efecto .

21- Que la demanda se presentó el día 19.01.2017.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 13/03/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, vendedora que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Investiment S.L.U., integrantes del grupo empresarial Bodybell, y califica como procedente, por justificada, la decisión empresarial mediante la cual se le comunica la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas por considerar la Magistrada a quo, en esencia, que quedaron acreditadas las causas objetivas invocadas, así como el cumplimiento de los requisitos formales, sin que se aprecie vulneración de su derecho a no ser discriminada.

Frente a la misma se alza la trabajadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se califique el despido del demandante como nulo o improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de que los ordinales séptimo al decimoséptimo (en la numeración dada en el texto alternativo) queden con el siguiente tenor literal: Mediante carta de fecha 18 de noviembre de 2016 la empresa procedió a la extinción del contrato de trabajo de la adora por causas objetivas con efectos desde el 1 de diciembre de 2016, cifrando la indemnización en 9.200,19 euros que fue puesta a su disposición y percibida junto con el preaviso no cumplido .

La adora trabajaba en la tienda sita en Centro Comercial la Marina Banús junto con otras dos trabajadoras a las que también se procedió a extinguir el contrato por las mismas causas, siendo estas trabajadoras Doña Encarna , antigüedad de 24 de junio de 2004 y Doña Esperanza , antigüedad de 26 de junio de 1998.( folio 296-301) El dos de diciembre de 2016 se resolvió el contrato de arrendamiento del local comercial donde se encontraba sita la tienda en la que trabajaba la actora, teniendo la empresa otros tres locales alquilados en Marbella en esa fecha, Avenida Ricardo Soria, Plaza de Africa y Centro comercial La Cañada.

A finales de 2016 quedaban abiertas en Marbella tres tiendas, una en el centro comercial la cañada, otra en plaza de Africa y otra en Avenida Ricardo Soriano, no ofreciendo la empresa a las trabajadoras de la tienda de Marina Banús la reubicación en las tres tiendas de Marbella que continúan abiertas al público.

En el año 2015 el resultado de la tienda Marina Banús en ventas fue de 381.251 euros, en el segundo cuatrimestre de 2016 fue de 153.706 euros. Las cifras de ventas del período correspondiente a los trimestres de entre diciembre de 2015 y agosto de 2016 y en su comparativa con el año anterior es : en el periodo del 1 de junio al 31 de agosto de 2016 las ventas fueron de 252.320,96€ (el año anterior, en el mismo periodo las ventas fueron de 257.967,20€). El segundo periodo, del 1 de marzo al 31 de mayo 2016 las ventas fueron de 156.042,44, y las del año anterior en el mismo período de 165.728,62€.En el periodo del 1 de diciembre de 2015 al 28 de febrero de 2016, las ventas fueron de 181.632,24€, y las del año anterior 191.129,14€.El total de las ventas del periodo analizado asciende a 589.995,64€, y el año anterior el importe total de las ventas fue de 614.824,96€.( folio n° 294-295) -Bodybell comunicó el 16 de marzo de 2017 la adquisición por parte de Douglas del grupo Bodybell sujeta a la aprobación de las autoridades de competencia -EI grupo Bodybell en mayo de 2017 ha presentado ante la dirección general de empleo expediente de despido colectivo afectando a 304 trabajadores por medidas extintivas ,y en Málaga a las tiendas sitas en el centro comercial la cañada y en plaza de Africa, abonando a los trabajadores despedidos 34 días por año trabajado.

Finalmente DOUGLAS SPAIN S.L ha adquirido el grupo Bodybell después de la presentación del expediente de despido colectivo y en el mismo mes que adquiere 223 tiendas del grupo Bodybell, adquiere 103 tiendas de las perfumerías IF al grupo Eroski, y se convierte en líder de reatil bellaza y cosmética..

Que el día 19 de enero de 2017 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el día 27.12.2016 con el resultado de intentado sin efecto .

Que la demanda se presentó el día 19.01.2017 La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sobre tales presupuestos doctrinales, los motivos deben fracasar pues la pretensión contenida en el texto alternativo propuesto se sustenta en pruebas testificales y de interrogatorio de parte, siendo tales medios inidóneos para el buen fin del motivo, así como en la ausencia de cierta documental de la empresa codemandada Douglas S.L. Además, la recurrente no pretende sino una nueva y global valoración de la prueba practicada en la instancia, actividad procesal que la Ley Adjetiva atribuye al Magistrado a quo y a cuya valoración debe este este Tribunal ad quem como consecuencia de del carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Por lo expuesto, el relato de hechos probados queda firme e inalterado.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente en los motivos de censura jurídica la infracción de los artículos 52 a 55 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución española. Razona en su alegato, en esencia, de un lado, que la decisión de extinguir el contrato de trabajo de la demandante ha sido discriminatoria, sin que la empresa haya desplegado actividad probatoria alguna para justificar que la decisión de despedir era objetiva y alejada de cualquier móvil discriminatorio; y por último que la empresa no ha demostrado la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad perseguida.

En relación al primer submotivo, la Sala no desconoce la correcta doctrina que cita la recurrente a propósito de la inversión de la carga de la prueba, la cual se reproduce en la presente resolución para evitar reiteraciones innecesarias. Ahora bien, para que opere tal inversión, se hace necesario que la parte demandante aporte indicios suficientes de dicho panorama de sospechas vehementes de trato discriminatorio, lo que no ha ocurrido en la presente litis. Y si la razón del trato desigual ha sido la antigüedad de la trabajadora en la empresa, la Sala debe recordar que la elección del concreto trabajador afectado corresponde al empresario, salvo, claro está, la elección lo sea por causas contrarias a los derechos fundamentales o libertades públicas. Y además, como razona la Juzgadora en su sentencia (fundamento de derecho segundo, párrafo sexto), de la testifical practicada quedó acreditado que la demandante no ostentaba la mayor antigüedaD.

En relación al segundo submotivo, el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, viene a proclamar que ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Esa situación desfavorable de la empresa en el mercado, debe afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, por lo que bastará que con la amortización se mejore la posición competitiva de la empresa en el mercado, siendo suficiente que la extinción mejore la viabilidad de la empresa o su capacidad para mantener el volumen de empleo. En definitiva, donde antes se exigía la necesidad de la medida, ahora bastará la mera conveniencia o utilidad de la misma.

Sobre tales presupuestos doctrinales, la pretensión subsidiaria también debe fracasar pues los resultados económicos del grupo empresarial fueron (en pérdidas) de 30.198 euros en el ejercicio 2.013; de 184.447 euros en el ejercicio 2.014; de 61.841 euros en el ejercicio 2.015 y de 64.954 euros en el ejercicio 2.016 (hecho probado noveno). Además, las ventas experimentaron una disminución desde los 247.698 euros en el ejercicio 2.014, a los 237.196 euros en el ejercicio 2.015 y a los 214.432 euros en el ejercicio 2.016.

Concurriendo, pues, la causa económica y al no discutirse la forma del despido objetivo, la Sala no aprecia las infracciones que se dicen producidas, lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Por lo expuesto, el motivo debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Paulina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 28 de noviembre de 2.017 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Imperatum Investiment S.L.U., Douglas Spain S.L., con intervención del Fondo de Garantía Salarial y del Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.