Sentencia SOCIAL Nº 1022/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 609/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0004268

ROLLO Nº:RSU 609/2019

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 40 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 111/2018

RECURRENTE: D. Landelino

RECURRIDO: GRUAS PUEBLA FUENTES SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA Y D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 1022

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ANTONIO MANUEL REY OLIVARES en nombre y representación de D. Landelino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de MADRID, de fecha VEINTICINCO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº111/2018 del Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Landelino contra GRUAS PUEBLA FUENTES SL , en reclamación de CANTIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTICINCO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Landelino contra la empresa GRUAS PUEBLA FUENTES SL, y condeno a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de 250,87 euros en concepto de antigüedad correspondiente al periodo enero a noviembre 2017.

Se tiene por desistida a la parte actora de la demanda frente a D. Plácido y MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Landelino ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa GRUAS PUEBLA FUENTES SL desde el 04-10-2013, con la categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual fijo de 1.617,22 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

El demandante percibía además mensualmente una cantidad variable en concepto de comisiones (folios 2619 a 1629)

SEGUNDO.- El demandante conducía una grúa para prestar servicios de asistencia en carretera a los vehículos averiados en función de los servicios que le eran asignados por la empresa demandada.

El sistema de asignación de servicios era el siguiente:

El demandante debía estar disponible para que se le asignaran servicios desde las 8:00 hasta las 20:00 horas de lunes a domingo con un descanso de tres horas, trabajaba un fin de semana y al siguiente libraba tres días consecutivos.

El demandante se trasladaba conduciendo la grúa hasta su domicilio (interrogatorio del testigo Rubén empleado de la empresa encargado de asignar los servicios)

TERCERO.- Los servicios asignados al demandante podían finalizar antes de las 20:00 horas (folios 2752 a 2772)

CUARTO.- El demandante en el periodo 1 de diciembre 2016 a 18 de diciembre de 2017 percibió la cantidad total de 8.122,55 euros en concepto de comisiones, que compensaban las horas de presencia en exceso realizadas por el trabajador (interrogatorio del testigo Rubén empleado dela empresa encargado de asignar los servicios)

QUINTO.- El vehículo grúa conducido por el demandante no precisa la utilización obligatoria de tacógrafo (interrogatorio del testigo Rubén empleado dela empresa encargado de asignar los servicios y del perito Sergio)

SEXTO.-El demandante al finalizar el servicio conducía la grúa hasta su domicilio, donde esperaba al comienzo de la jornada la asignación de servicios a través de la aplicación informática de la empresa (interrogatorio del testigo Rubén empleado dela empresa encargado de asignar los servicios)

SEPTIMO.- La empresa asignaba servicios al demandante en la franja horaria de 8:00 a 20:00 horas, teniendo tres horas de descanso.

OCTAVO.-Se da por reproducido el informe pericial ratificado en el acto del juicio aportado por la parte demandada como documento número 4 (folios 2695 a 2711)

NOVENO.-El demandante percibía en concepto de antigüedad la cantidad de 25 euros mensuales, concepto salarial que la empresa dejó de abonar a partir del mes de enero de 2017 (folios 2619 a 2671)

El valor de la hora extraordinaria asciende a 12,62 euros (hecho no controvertido)

DECIMO.-Se ha celebrado el acto de conciliación ante el SMAC sin avenencia el día 17-01-2018.

La demanda ha sido presentada el 29-01-2018'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 40 de esta ciudad en autos nº 111/2018, ha interpuesto recurso de suplicación el letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, b) y c) de la LRJS, alegando dos motivos de recurrir: en el primero, subdividido en tres apartados, interesa la modificación de los hechos probados segundo, tercero y séptimo de la resolución impugnada en los siguientes términos:

'El HECHO PROBADO SEGUNDO, que debe quedar redactado como sigue:

'El demandante debía estar disponible para que se le asignaran servicios desde las 8:00 hasta las 20 horas de lunes a domingo con un descanso de 1 hora para comer, trabajaba un fin de semana y al siguiente libraba tres días consecutivos, con lo cual, trabajaba 12 días consecutivos y libraba 3, lo que excede las 40 horas semanales estipuladas en el contrato, que No eran compensadas con tiempos de descanso (los documentos aportados por la demandada, folios del 51 al 2609 y del 2831 al 2935 (Partes de Trabajo) y 2695 a 2711 (informe pericial).

El demandante se trasladaba conduciendo la grúa hasta su domicilio (interrogatorio del testigo Rubén empleado de la empresa encargado de asignar servicios)'.

'El HECHO PROBADO TERCERO, que debe quedar redactado como sigue:

'Los servicios asignados al demandante podían finalizar antes de las 20:00 horas y después de esa hora, dependiendo de las necesidades de la empresa, no pudiendo en ningún caso el trabajador abonar su puesto de trabajo antes de las 20:00 horas (los documentos aportados por la demandada, folios del 51 al 2609 y 2831 a 2935 (Partes de Trabajo) y 2695 a 2711 (informe pericial) y folios 2714 a 2726'.

'El HECHO PROBADO SÉPTIMO, que debe quedar redactado como sigue:

'La empresa asignaba servicios al demandante en la franja de 8:00 a 20:00 horas, en los que debía estar a disposición de la empresa, teniendo 1 hora de descanso para comer'.

En el segundo alega la 'infracción de los art. 3 c), 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 29 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera'.

Recurso que ha sido impugnado por el letrado de la empresa demandada en base a los MOTIVOS que se expresan en su escrito de fecha 14.04.2019, que se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.-La pretensión contenida en el primer motivo del recurso consiste en modificar lo que la juzgadora 'a quo' ha declarado probado en el ordinal segundo del relato fáctico de su sentencia en base al resultado de la prueba testifical practicada en el juicio oral. Como se trata de un medio de prueba, el testifical, cuya apreciación en connivencia de un resultado es facultad exclusiva de la juzgadora de la instancia no puede ser modificado lo que en base al mismo haya declarado probado. En esta fase de la suplicación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 193, b) de la LRJS teniendo en cuenta, además, que también tuvo ocasión de valorar el informe pericial de frente junto con todas las pruebas pactadas en dicho acto de juicio que presenció personalmente para lo que la circunstancia de la inmediación sólo concurre en el juzgador que lo ha presidido, no en este tribunal. Lo que impide estimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.-La adición interesada en el segundo apartado del primer motivo del recurso para el contenido del hecho probado tercero se la sentencia del juzgado no tiene relevancia para el fallo del litigio pues se refiere a una posibilidad, no a unos hechos probados efectivamente acaecidos como sería la prolongación de la jornada de trabajo realizada, no procede, por el demandante que se acreditase debidamente ni tendría trascendencia para el fallo del litigio. No la hipótesis de que pudiera ampliarse. Esta irrelevancia impide estimar esta segunda pretensión del primer motivo del recurso.

CUARTO.-A la modificación interesada en el tercer apartado de este mismo primer motivo del recurso para el hecho probado séptimo de la sentencia del juzgado podrían aplicarle los mismos argumentos de irrelevancia para el fallo que se han tenido en consideración en el anterior Fundamento de Derecho en esta sentencia para desestimar el segundo apartado, es decir, para modificar por adición el hecho probado tercero, pues, aunque se estimara, ello no supondría que las horas extraordinarias o de presencia realizadas por el actor fueran a confirmar (en número final); máxime cuando no se ha modificado el hecho probado segundo en el que se dice que el actor debía estar disponible para que se le asignaran servicios desde las 8:00 hasta las 20:00 horas de lunes a domingo. Esta es la jornada, incluyendo las horas de presencia que determinan las cifras en cuenta para el fallo, es decir, el número de horas de presencia o de trabajo efectivo. Lo que, por su intrascendencia para el fallo, impide que sea estimado.

QUINTO.-Para poder estimar el segundo motivo del recurso en el que se alega la infracción de los artículos 3. c), 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 29 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, era necesario haber modificado el supuesto de hecho de aplicación de dichas normas legales sustantivas que está definido en el relato fáctico de la sentencia del juzgado, pues ni el objeto del litigio consiste en la reclamación que el actor en su demanda de que le sean abonadas las horas extraordinarias y nocturnas que relaciona en el hecho cuarto del escrito de demanda (el premio de antigüedad le ha sido estimado en la instancia), sólo puede tener éxito si se hubiera acreditado fehacientemente el número real de horas efectivamente trabajado, no las de presencia , que tienen que haberse detallado día a día, no por números globales, como exige la doctrina jurisprudencial. De no haberlo hecho y al mantenerse, como acertadamente se argumenta en la sentencia del juzgado, la diferencia entre horas extraordinarias y de presencia para los conductores que se regula, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995, que regula el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles (conductores), distinguiendo el tiempo de trabajo efectivo y el de presencia en el artículo 28.3 del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera de aplicación en este caso por así disponerlo los artículos 3.1.b) y 82.3, ambos del Estatuto de los Trabajadores, los argumentos de derecho contenidos en la meritada sentencia son los mismos que deben aplicarse por este Tribunal porque los hechos son los mismos, no se han modificado y, en consecuencia, es el mismo el supuesto de aplicación de las mismas normas legales y convencionales sustantivas.

SEXTO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SÉPTIMO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del demandante contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 40 de esta ciudad en autos nº 111/2018, debemos mantener y mantenemos confirmándola íntegramente la resolución impugnada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 609/2019que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 52-19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.