Sentencia Social Nº 1023/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2441/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 2441/2009

Recurso contra Sentencia núm. 2441/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a treinta de marzo de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1023/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2441/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, en los autos núm. 596/2008, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Adelaida , asistida por la Letrada Dª Elena Garcia Vives, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de abril de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dña Adelaida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a la entidad demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante doña Adelaida con D.N.I. número NUM000 nacida el día 22-1-1955, figura afiliada al Régimen Especial de empleados del hogar de la Seguridad Social con el número 46/00998487 como consecuencia de los servicios prEstados como tal empleada del hogar desde el día 1-9-2005. SEGUNDO.- Con anterioridad a tal afiliación la demandante lo estuvo al régimen general de la Seguridad social desde el día 1-1-1969 al día 8-1-1978 de forma no continuada y en los periodos de tiempo que por obrar en el expediente administrativo se dan por reproducidos. TERCERO.- La demandante inicia proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes el día 1-12-2006 con el diagnostico de lumbalgia cervicálgia. Con fecha 5-12-2007 por la Dirección Provincial del INSS se dicta Resolución en la que y una vez agotada la duración máxima de la incapacidad temporal en fecha 30-11-2007 se le reconoce una prorroga por un plazo máximo de seis meses al considerar que durante tal plazo podrá ser dado de alta medica por curación o por recuperación de su capacidad profesional. En el informe medico de evaluación de la incapacidad temporal de fecha 20-11-2007 se hace constar que la actora presenta limitaciones orgánicas y funcionales para la sobrecarga mecánica del ráquis y que la demandante de baja por lumbociatalgia no mejora a pesar del tratamiento. CUARTO.- Seguido expediente de Invalidez Permanente, que por obrar unido a autos se da por reproducido, y sustanciado el mismo por sus trámites se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha 30-1- 2008, previo dictamen propuesta del EVI de 7-1-2007, resolviendo denegar con fecha 29-1-2008 la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece la actora, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento medico en la situación jurídica que le corresponde , por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los arts 128,131 ,136 y 137 de la LGSS (R.D. legislativo 1/1994 en relación con el art 28.2 del decreto 2346/1969 de 25-9. Continuar tratamiento. Disconforme la actora interpuso Reclamación Previa el 12-3-2008 solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o subsidiariamente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión con derecho a la correspondiente prestación económica, reclamación previa esta que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha 21-4-2008. QUINTO - La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en el grado de total solicitada asciende a 516,42 euros (hecho conforme). SEXTO.- La actora ha percibido del INSS la prestación de incapacidad temporal por pago directo por el proceso iniciado el día 1-12-2006 y hasta la extinción del proceso el día 29-1-2008 con los periodos e importes diarios que se indican a continuación.

DESDE HASTA IMPORTE DIARIO

29-12-2006 31-12-2006 15,7800

1-1-2007 31-12-2007 16,6425

1-1-2008 29-1-2008 17,4975

SEPTIMO.- La actora fue diagnosticada en el año 2002 de espodiloartrosis con herniación discal L3-L4,L4-L5 y L5-S1.Estenosis canal medular a nivel L4-L5 .Intervenida por hernia discal L3-L4. OCTAVO.- La actora a fecha 9-2-2005 acude al medico presentando dolor en ambas muñecas , cervical, codos, tobillos y rodillas, dolor que se manifiesta desde hace un año, habiendo sido intervenida de hernia discal L3-4. En fecha 5-4-2005 refiere la demandante al visitar al medico sensación de astenia y debilidad y además en forma cíclica presenta crisis de dolor articular en muñecas, codos ...pero sin signos inflamatorios refiriendo impotencia funcional , practicándose Rx de columna cervical en la que se aprecia rectificación de columna pero no artrosis valorable. Practicada en fecha 2-5-2005 RX se concluye que presenta signos de articulaciones degenerativas y osteopenia siendo diagnostica de artritis degenerativa NOVENO.- A la demandante se le practica RNM Cervical y Lumbar en fecha 8-8-2005 con los resultados siguientes. Cervical: Con incipiente cervico-discartroais entre C6-C7, donde existe asociada isla pequefía herniación posteocentral que impronta sobre la cara anterior del cordón mebilar sin llegar a provocar cambios de señal en su interior que sugieran mielopatía compresiva Prolusión posterocciatral del disco C4-C5 y abombsmieuto dillmo de tipo degenerativo del disco C5-C6, con menor repercusíón sobre el canal. Lumbar : 8-8-2005: Mínima listesis degenerativa a nivel LI- LS acompañada de una protusión anular del disco con extensión a la porción mas inferior de ambos forámenes neurales , aunque sin evidente afectación de las emergencias radiculares. Secuelas quirúrgicas en el lado izquierdo a nivel L5-Sl , con área de fibrosis que se extiende al receso graso lateral y engloba la raíz descendente izquierda, sin que adviertan imágenes de recidivaheniaria. Se objetivan signos de espondilosis y espondiloartrosis en L3-L4, L4-L5 y L5-Sl existiendo retrolistesis grado Y de L3 sobre L4. Los discos intervertebrales de estos tres niveles presentan signos de deshidratación. DECIMO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad comun: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO Prorroga de IT. Lumbociatica crónica, se le aconsejo artrodesis en caso de no mejorar .Antecedentes de hernia discal L5-S1 extruida intervenida en marzo de 2004. AFECTACION ACTUAL Lumbociatalgia izquierda de años de evolución pendiente de valoración quirúrgica. Citada el día 28-1-2008 en neurocirugía, le han realizado nueva RNM .Parestesias en pie izquierdo. Refiere también cervicalgia . EXPLORACIONES POR APARATOS. Aparato digestivo Gastritis crónica astral (gastroscópia) Aparato locomotor Maniobra de elongación radicular positivas. Marcha talon-puntas difícil ,claudicante . CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS: Lumbociatica izquierda. Antecedentes de hernia discal L5-S1.Cervicalgia. Gastritis crónica astral. LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Debe evitar esfuerzos físicos y sobrecargas del raquis DECIMO PRIMERO.- Las tareas de la actora como empleada del hogar se realizan en bipedestación continuada requiriendo la realización de esfuerzos físicos de intensos a moderados según la tarea que se trate, llevando a cabo en muchas de tales tareas la sobrecarga del raquis."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora la Sentencia de instancia interesando reposición de autos a momento anterior a dictarse Sentencia o a la celebración del juicio por haberse infringido los arts. 72 y 142.2 LPL en relación con el art. 24 C.E., ya que el I .N.S.S. no alegó, al contestar a la reclamación previa, la concurrencia de lesiones preexistentes al alta y tal alegación , sorpresiva en el acto del juicio, le causa indefensión.

El motivo no debe prosperar, no ya tanto por el argumento esgrimido por el Juzgador "a quo", sino porque según reiterada jurisprudencia (p. ej ST.S. 28-6-94; 30-1 y 2-2-96 ) , la desestimación de una solicitud por la Entidad gestora basada en una causa determinada, cuando está acreditada en el proceso la existencia de otra, no impide al Juez la posibilidad de valorar ésta y desestimar la pretensión por las nuevas razones invocadas en el acto del juicio , extraídas del expediente administrativo, pudiendo además la la actora solicitar la suspensión del juicio para articular prueba sobre dicha alegación, con protesta en caso de no admitirse, e incluso interesar revisión fáctica en este trámite.

SEGUNDO.- Subsidiariamente, denuncia el recurso infracción del art. 137.4 LGSS porque entiende , en resumen, que la propia Sentencia reconoce que sus patologías no impidieron a la actora desempeñar sus funciones de empleada de hogar desde 1-9-05 al 1-12-06, sobreviniendo con posterioridad el efecto invalidante; e impidiéndoles sus dolencias realizar las tareas propias de su profesión, solicita que se le declare en situación de I.P. Total.

Tampoco el motivo merece favorable acogida la sentencia recurrida argumenta en su f. J. 1º, con base en los hechos probados, que la actora no figura de alta en ningún régimen de la Seguridad Social desde el 1-8-1978 hasta que se da de alta en el R.E. de Empleados de hogar el 1-9-05, y con anterioridad a esta fecha ya padecía las dolencias que describe "que ya le hubieran impedido a la actora en tal año realizar su trabajo de empleada de hogar (así lo manifestó el perito médico que depuso en el acto del juicio cuando fue preguntado sobre el particular)", añadiendo en el f. J. 2º que la prueba practicada no se concluye que se haya producido en la actualidad una agravación de las patologías que ya presentaba la atora al tiempo de afiliarse3 al régimen e empleadas de hogar" y por ello desestima la demanda, conclusión no desvirtuada; sin que tampoco deba este Tribunal determinar "ex novo" la existencia o no el grado invalidante postulado , pues carece para ello de competencia funcional.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Adelaida contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia de fecha 2 de abril de 2009 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.