Sentencia Social Nº 1023/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 509/2013 de 04 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01023/2013

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102398

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000509 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000436 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de TALAVERA DE LA REINA

Recurrente/s:ESTACIONES DE SERVICIO EDAN,SA

Abogado/a:FERNANDO MAZANA PACHEU

Procurador/a:PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Baldomero , FOGASA FOGASA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a cuatro de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1023/13

En el Recurso de Suplicación número 509/13, interpuesto por la representación legal de ESTACIONES DE SERVICIO EDAN, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES DE TALAVERA DE LA REINA, de fecha cinco de noviembre de 2012 , en los autos número 436/12, sobre DESPIDO, siendo recurrido Baldomero Y FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Baldomero declaro la improcedencia del despido del actor, por lo que se condena a la empresa demandada ESTACIONES DE SERVICIO EDAN, SA, a que opte entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, en cuyo caso deberá abonar los salarios dejados de percibir, o bien a abonar una indemnización en cuantía de 16.779,61 euros.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 19 de octubre de 2003 con la categoría de vendedor expendedor, por lo que percibía un salario de 1.313,63 euros mensuales con prorrata de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- con fecha 15 de mayo de 2012 le fue comunicada mediante carta la extinción de su contrato, con efectos del mismo día, carta que obra incorporada a los autos, cuyo texto se da por reproducido y en la que se le atribuye al actor la comisión de tres infracciones muy graves y dos muy graves, por hechos acaecidos el 4 de mayo de 2012. La primera de las infracciones consiste en haber fumado en la estación de servicio mientras trabajaba, calificada según el art. 31.14 del convenio colectivo estatal de estaciones de servicio como muy grave. La segunda de las infracciones consiste en haber estado hablando por el teléfono móvil mientras repostaban varios vehículos que fueron mal atendidos, calificada como falta grave de negligencia del art. 30 del convenio colectivo. La tercera infracción, calificada de grave, es haber desatendido al repostaje de cuatro clientes sin haber ayudado a su compañero para dar más agilidad, al haber recibido en la tienda la visita de su familia. Dicha infracción se califica de grave conforme al art. 30.8 del convenio. La cuarta infracción consiste en haber vuelto a fumar en el cuarto de baño, y se califica de infracción muy grave conforme al art. 31.14 del convenio. Por último, se le imputa haber atendido dos vehículos de forma consecutiva mientras utilizaba a la vez el vehículo móvil, lo que según se afirma en la comunicación supone una infracción del art. 115.3 párrafo 2 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre que aprueba el reglamento de la Ley de Tráfico.

TERCERO.- El actor afirmó fumar habitualmente entre 20-25 cigarrillos al día y padecer, según sus propias manifestaciones, gran ansiedad que le impide dejar de fumar. Reconoce haber fumado en el trabajo aunque afirma que puede estar ocho horas sin fumar. De los nueve trabajadores de la estación de servicio que han estado trabajando antes del despido fumaban cuatro. El encargado lo sabía y les había dicho que tuvieran cuidado para que no les viera. El gerente D. Justino también lo sabía. Había visto muchas veces colillas en el alfeizar de la ventana, pero según afirma nunca 'les había pillado'. También afirma que les había advertido de la prohibición de fumar.

CUARTO.- El día 4 de mayo de 2012 pasadas las ocho de la tarde el gerente D. Justino , que tiene su despacho en la oficina de la estación a la que acude habitualmente, observa al entrar en la tienda que el actor estaba fumando. Por esta circunstancia llama la atención al trabajador y le advierte de que será sancionado con la máxima severidad. Visualizada la grabación de las cámaras de seguridad de la estación se constata que el actor además de haber entrado al cuarto de baño con un cigarrillo entre las manos a las 20:17:20 horas, momento en el que D. Justino había entrado en la tienda, ha realizado conductas que en la carta se han descrito y que tienen lugar entre la hora antes mencionada y las 20:57:07 horas.

Del visualizado efectuado en el acto del juicio de la grabación se concluye:

- Que el actor en dos ocasiones, a las 20:17:20 horas y a las 20:57:07 se introduce en el cuarto de baño con lo que parece ser un cigarrillo entre las manos.

- Que el actor entre las 20:29 horas y las 20:34 mantiene una conversación en el interior de la tienda por el móvil, mientras atendía la caja y cobraba a varios clientes.

- A las 20:39 horas recibe la visita de su esposa y sus dos hijos menores, quienes permanecen en el interior de la tienda hasta las 20:47 horas. Mientras habla con su esposa entra un cliente en la tienda que al dirigirse a la caja tiene que esperar algunos segundos para efectuar el pago.

- A las 21:21:51 y a las 21:22:50 horas mientras suministraba gasolina a sendos vehículos, el actor maneja el móvil con la otra mano, en actitud que parece indicar que lee un mensaje o similar.

El actor realizaba la jornada de 14 a 22 horas y prestaba servicios con otro compañero en el mismo turno, atendiendo entre ambos la caja y los surtidores.

QUINTO.- El actor no es representante legal ni sindical y no consta que estuviera afiliado a ningún sindicato, aunque concurrió a las elecciones sindicales en una candidatura del sindicato CC.OO.

SEXTO.- El actor ha comenzado a trabajar en otra estación de servicios once o doce días antes del día del juicio.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 3, con sede en Talavera de la Reina, de fecha 5-11-12 , recaída en los autos 436/12, dictada resolviendo estimatoriamente la Demanda sobre Despido interpuesta por el trabajador D. Baldomero , por parte de la representación letrada de la empleadora recurrente 'ESTACIONES DE SERVICIO EDAN S.A.', se formaliza su escrito de Suplicación a través de un total de dos motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a intentar la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 54,2,d ), 55,3 55 , 4 , y 58,1 del Estatuto de los Trabajadores (por claro error material, señala en el encabezamiento como infringido el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , que nada tiene que ver con la controversia planteada), así como de los artículos 30 , 31 y 35 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio . Lo que es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a intentar la modificación del relato de hechos declarados como probados, lo que se pretende por la representación de la empleadora recurrente es la modificación del contenido del ordinal cuarto, para que se introduzcan ciertas precisiones y se modifique parte de su contenido, de tal modo que el mismo, finalmente, quede redactado conforme al texto alternativo que propone en su lugar, del siguiente tenor literal:

'El día 4 de mayo de 2012 pasadas las ocho de la tarde el gerente D. Justino que tiene su despacho en la oficina de la estación a la que acude habitualmente, observa al entrar en la tienda que el actor estaba fumando. Por esta circunstancia llama la atención al trabajador y le advierte que será sancionado con la máxima severidad. Visualizada la grabación de las cámaras de seguridad de la estación se constata que el actor además de haber entrado en el cuarto de baño con un cigarrillo entre las manos a las 20:17:20 horas, momento en el que D. Justino había entrado en la tienda, ha realizado las conductas que en la carta se han descrito y que tienen lugar entre la hora antes mencionada y las 21:22:50 horas.

Del visualizado de la grabación de las cámaras de seguridad de la estación de servicio se concluye:

1) Que el actor, a las 20:17:20 horas, entra al baño de la estación de servicio con un cigarrillo en la mano, dejando la puerta entreabierta.A las 20:18:06 horas se observa claramente como el trabajador cambia el cigarrillo de mano, pasando de la derecha a la izquierda.

2) Que el actor, entre las 20:29:35 horas y las 20:30:19, horas utiliza su teléfono móvil de forma manual.

Entre las 20:30:20 horas y las 20:33:35 horas se observa claramente como el trabajador comienza una conversación telefónica, y atiende a un total de cinco clientes mientras habla. Entre las 20:33:35 horas y las 20:33:51 horas se observa como una cliente entra en la estación de servicio y no es atendida inmediatamente por el trabajador. Finalmente, es atienda mientras el actor continúa hablando por el móvil.

3) Que, entre las 20:39 horas y las 20:47:20 horas el actor recibe la visita de su esposa y sus dos hijos menores. Durante dicho periodo, concretamente desde las 20:45:00 horas, se observa como se encuentran en la pista de repostaje 4 vehículos, y el trabajador no sale a atenderles. Entre las 20:45:20 horas y las 20:46:10 horas se observa claramente como entran en la tienda dos clientes, y el trabajador no los atiende de forma inmediata. Finalmente, entre las 20:46:20 y las 20:47:20 horas se observa como se encuentran en la pista de repostaje 6 vehículos, y el trabajador no sale a atenderlos.

4) Que el actor, a las 20:57:05 horas, entra de nuevo al baño de la estación de servicio con un cigarrillo en la mano.

5) A las 21:21:51 y a las 21:22:50 horas se observa como el trabajador, mientras suministraba gasolina a sendos vehículos, maneja el móvil con la otra mano, en actitud que parece indicar que lee o envía un mensaje o similar.'

Como apoyo de dicha propuesta, según cabe entender, la representación de la empleadora recurrente se remite a la grabación en CD que obra al folio 58 de los autos. Y, conforme se indica en el fundamento jurídico primero, dando así cumplimiento a la exigencia derivada del artículo 97,2 de la norma procesal social, es ese mismo soporte probatorio el que ha utilizado la juzgadora de instancia para alcanzar su propia conclusión. Quiere ello decir que no es admisible la modificación pretendida, que precisamente se basa en el mismo medio de prueba empleado por la juzgadora de instancia para alcanzar su conclusión, en ejercicio de la función privativa que le atribuye el precepto procesal antes indicado. Sin que sea posible que prevalezca una interpretación subjetiva del mismo medio de prueba, propia el interés de parte, sobre la intervención valorativa, más objetiva, del órgano judicial. Por lo que, no existiendo evidencia de equivocación en dicha valoración, procede la desestimación del motivo de modificación fáctica pretendido, quedando así inalterado el componente narrativo de la resolución judicial objeto del presente recurso.

TERCERO.- Entrando en el segundo motivo del recurso, el dedicado al examen del derecho aplicado, es de interés señalar previamente, como doctrina general, que la extinción unilateral del contrato de trabajo por parte de una empleadora, en cuanto que afecta a un derecho que es de especial relevancia, con incardinación constitucional ( artículo 35,1 CE ), está sometida a la exigencia de una causalidad, contenida en la norma que, por mandato constitucional ( artículo 35,2 CE ), regula la relación laboral ( artículo 49 ET ), que debe de ser adecuada, en términos de legalidad, y de ahí derivado, suficiente como para permitir la adopción de dicha decisión, debiéndose acreditar la concurrencia de la causa esgrimida y su suficiencia legal para tal finalidad, por quien adopta la decisión extintiva ( artículo 105,1 actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11). Especial tutela que viene siendo mantenida desde el origen del derecho social, y que, pese a las diversas reformas de la normativa reguladora, que últimamente llevan una elocuente dirección flexibilizadora (así, Ley 3, de 6-7-12, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), continúa en lo esencial siendo así. Y entrando así a dar contestación al motivo dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, procede primeramente señalar, en cuanto doctrina general, que, como consecuencia de la limitación de los poderes empresariales que la convivencia democrática exige ( artículo 1º,1 CE ), se puede hablar de una progresiva -y discutida- 'recepción' en el ámbito sancionador laboral, de los principios que inspiran el sistema punitivo general ( STS 28-5-87 ), que cabe así decir que debe estar regido por los principios de:

a) Legalidad y tipicidad, lo que implica que sólo se puede sancionar por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma con rango legal -en concreto, en la actualidad, en el art. 54,2 ET -, de origen estatal ( STC nº 360 de 3-12-93 ).

b) Principio de culpabilidad, exigido por el artículo 54,1 ET , de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera o su inexistencia (así, puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental, STS 23-11-64 , o STCT de 24-2- 73). Sin que sea admisible un cambio sorpresivo respecto de anterior actitud tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso ( STSJ Castilla-La Mancha de 5-3-2002, rollo 2032/01 ). Pues, como se ha señalado en la STS de 22-11-07 , 'los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación'.

c) Principio de graduación, también exigido en el citado art. 54,1 ET , que exige determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una 'adecuación suficiente' entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6-4-87 o de 24-5-89 , entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21-10-91 , 6-4-92 , 25-11-92 o 25-10-99 ). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 ), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad. Siendo de tomar en consideración las diversas circunstancias del momento, conforme al Código Civil, y personales, en cuanto que, en definitiva, estamos ante una cuestión punitiva, si bien sea de ejercicio de un poder privado (BAYLOS).

d) Prescripción de las conductas sancionables, de tal modo que, transcurridos ciertos plazos -recogidos con carácter general en el art. 60,2 ET , y reducibles por convenio colectivo-, ya no es viable la decisión sancionadora, debiendo ser declarado el despido improcedente ( STS 15-12-94 ). Temas polémicos son los de, desde cuándo debe iniciarse el cómputo de dicho plazo - 60 días a contar desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal de la infracción, o 6 meses desde que se cometió la misma-, especialmente cuando existe una 'ocultación maliciosa de los hechos imputados' (en cuyo caso el inicio del cómputo del plazo debe referirse al momento en que la empresa tuvo conocimiento de su omisión, de acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, aunque discutible), y los de la interrupción del cómputo del plazo, atendiendo a la frecuente existencia, pactada en convenio, de instruir expediente -obligado respecto a los representantes legales y sindicales-, previo a la adopción de la decisión sancionadora, o a la existencia de 'faltas continuadas', o que estén necesitadas de investigación para su concreción. Cuestión añadida también controvertida, frecuente en la práctica -aunque sin fundamento legal expreso (SANTANA)-, es la de la suspensión cautelar, mientras se averigua la conducta del trabajador, y la posible incidencia del 'non bis in idem' sobre tal decisión patronal.

e) La presunción de inocencia, a la que si bien en la actualidad no cabe darle origen constitucional -conforme a la orientación del TC, por ejemplo, en Sentencia de 25-1-93 ; en contra, STSJ País Vasco de 26-1-93 , que mantiene que 'dado su carácter de derecho fundamental reconocido en el art. 24,2 CE , opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico'-, y por lo tanto, no está revestida de la especial garantía del acceso directo al Recurso de Amparo, no cabe duda sin embargo de su vigencia con origen tanto en la legalidad ordinaria, como en la elaboración jurisprudencial (así, STCT de 1-3-88, o SSTS de 13- 386 o de 21-11-86 ), pudiéndose por tanto hablar de una presunción 'ordinaria' de inocencia (no pues de origen constitucional), también llamada en algún caso 'presunción profesional de inocencia' (MARÍN CORREA), dados los problemas de la eficacia entre privados de los derechos fundamentales (FERNÁNDEZ LÓPEZ). Principio que si que se recoge, de un modo expreso, en el artículo 94,2,e) del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley de 12-4-07 . Evidentes manifestaciones de dicho principio son:

- La necesidad de 'acusación escrita', en términos que sean suficientes para permitir la defensa del trabajador objeto del despido ( art. 55,1 ET ), de tal modo que le proporcione un conocimiento suficiente e inequívoco de cuales son los hechos que le son imputados ( STS de 3-10-88 , ref. A. 7507), y que vincula al empresario, que no puede así cambiar su contenido a lo largo del proceso judicial ( art. 105,2 LPL ), si bien no sea exigible a la carta de despido una descripción exhaustiva de la conducta achacada ( STS 22-2-93 ).

- La carga probatoria corresponde al acusador, es decir, al empresario - art. 105,1 LPL , Sentencia TSJ del País Vasco citada-.

- La inversión del orden del desarrollo normal del acto de juicio oral, para acomodarlo a como es habitual en el ámbito penal, como clara manifestación de la presunción de inocencia (PEDRAJAS).

f) Necesidad de cumplir determinados 'trámites previos' esenciales de carácter formal, en atención a cual sea la concreta 'calidad' de la persona imputada. Así:

- Tramitar expediente contradictorio en caso de ser representante unitario ( art. 68, a ET ) o Delegado Sindical ( art. 10,3 LOLS ) -no extendible a los suplentes una vez concluido el proceso electoral ( STS 15-3-93 )-, lo que está extendido a los llamados Delegados de Prevención por el artículo 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, y a los miembros de la Comisión Negociadora y del Comité de Empresa Europeo, conforme a la Ley 10, de 24-4-97, que traspone a nuestro derecho la Directiva 94/45/CE cobre la Constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un Procedimiento de Información y Consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria.

- Cumplimiento del trámite de 'audiencia' del Delegado Sindical, cuando sea despedido un trabajador afiliado a un Sindicato y tenga conocimiento de ello el empresario ( art. 10,3,3º LOLS ), debiéndose tener en cuenta que el tiempo empleado en cumplimentarlo no suspende el plazo de prescripción de las faltas ( STS 15-4-94 ).

- Cualquier otro trámite formal que venga pactado en convenio colectivo -con frecuencia, expediente contradictorio o cualquier otra disposición suplementaria más garantista ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 5-7-05, rollo 447/05 , o de 19-7-05, rollo 686/05 )-, o en algunas normas generales a la que estos puedan remitirse (así, audiencia del Consejo Escolar, conforme a la LODE, a la que se remite el Convenio de Enseñanza Privada, o la reclamación previa ante la asamblea de la Cooperativa, conforme a la LGC).

g) Interdicción de la discriminación, o prohibición de una distinta decisión sancionadora ante una idéntica conducta sancionable (STCT de 3-9-86, STS 8-5-86 ), si bien sea un tema todavía no pacífico ni doctrinal ni jurisprudencialmente, aunque sea más claro en el ámbito del empleo público laboral, atendiendo al sometimiento a la legalidad y al trato igual que derivan del articulo 9,3 CE .

h) Dificultad de generalizar soluciones: tanto en el despido como, en general, en materia de cualquier causa extintiva del contrato de trabajo, la relevancia de los hechos o de las conductas hace casi inviable la existencia de supuestos semejantes que hagan viable el acceso a la unificación de doctrina. Así, se ha señalado, entre otras, en la STS de 22-11-07 , que 'la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, lo que no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues 'para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo referente al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece' ( sentencia, por todas, de 13-11-00 ).

i) Especial rigor judicial en el examen de la causas de despido alegada, cuando a la decisión extintiva se le achaca que tiene como motivo real la de vulnerar otro derecho reconocido por la Constitución, como puede ser el de la libertad de trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 ) o la garantía de indemnidad ( SSTC nº 199, de 24-7-00 , o la nº 38, de 28-2-05 ). De tal modo que, el canon a utilizar en dicho análisis, no solo debe ceñirse a 'la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente' ( STC nº 214, de 29-11-97 ), sino que además, debe de añadir el 'control positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de la decisión judicial', que debe de exteriorizarse a los diversos derechos concernidos ( SSTC nº 83, de 20-4-98 , nº 100, de 23-4-01 o nº 192, de 27-10-03 ).

CUARTO.- Pues bien, pasando de lo general a lo particular, debe señalarse como, en el presente caso, se han cumplido por la empleadora recurrente con las exigencias formales que permiten al trabajador articular su adecuada defensa, frente a las imputaciones que se le realizan por la misma, y que le conducen a adoptar la decisión sancionadora de despido. Pero, sin embargo, conforme al relato fáctico que debe de ser tenido en cuenta, de una parte, no ha logrado acreditar la totalidad de las actuaciones imputadas, y de otra, o bien ha existido una clara tolerancia por parte de la empresa o de su representante, en relación con el hecho de fumar durante el trabajo en los servicios (hecho probado tercero), o carece de trascendencia sancionadora, o en todo caso, de gravedad, como ocurre con la breve visita, mientras se encontraba en el trabajo, de la esposa e hijos pequeños del trabajador (que venían del medico y pasaron a comunicarle algo y fundamento jurídico segundo, con valor fáctico), sin que conste que tal visita fuera propiciada por el trabajador, visita que solamente duró algunos segundos, y no consta que tuviera especial incidencia en el desempeño del trabajo. Lo mismo cabe decir del hecho de hablar por el móvil mientras daba servicio a un cliente, durante algunos segundos, conducta sin duda desconsiderada, y parece que incuso peligrosa (no debe obviarse la existencia frecuente de prohibición de utilizar el móvil mientras se reposta). Conductas, en todo caso, puntuales, y sin la suficiente trascendencia como para hacerse merecedoras de una sanción grave, y mucho menos, de la de despido.

Entiende este Tribunal que lo más grave, por el peligro que puede derivar de ello, en una gasolinera, es el hecho de fumar durante el trabajo. Pero el hecho, por una parte, de hacerlo en los servicios, lo que aleja dicha posibilidad de peligro, y de mal ejemplo para los propios conductores, así como la cierta tolerancia que existía, hace que deba de considerarse desproporcionada la reacción punitiva de despido adoptada, y por ende, que proceda considerar, tal y como entendió la juzgadora de instancia en la decisión de la misma ahora combatida, que dicho despido debe de considerarse improcedente, con las consecuencias legales pertinentes, en los términos del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , acordes a la regulación vigente en el momento del despido, ya vigente el RDL 3/2012, de 12-2-12, como se señala en la Sentencia recurrida. No entiende tampoco esta Sala que proceda lo establecido en el artículo 108,1, segundo párrafo de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes y a la postura de las partes en el proceso. Procede, por lo tanto, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235,1 de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-2.011, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo ( STS 18-5-94 ), que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204,4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refería el artículo 227,1,a) de la Ley Procesal Laboral de 7-4-95 (actual artículo 229,1,a) LRJS), a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolos en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 227,3 de la citada Ley de Procedimiento Laboral (actual artículo 229,3 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la empresa 'ESTACIONES DE SERVICIO EDAN S.A.' contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, de fecha 5-11-12 , dictada en los autos 436/12, recaída resolviendo de modo estimatorio la Demanda sobe Despido interpuesta por el trabajador demandante D. Baldomero , y en cuyas actuaciones ha sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, procede su íntegra confirmación, con condena en Costas a la empleadora recurrente vencida en el mismo, comprensivas de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 250 (DOSCIENTOS CINCUENTA) euros, así como igualmente también procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0509 13 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha diez de septiembre de dos mil trece . Doy fe.