Sentencia Social Nº 1023/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 363/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2012/0025265

Procedimiento Recurso de Suplicación 363/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Procedimiento Ordinario 1360/2012

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 1023/14-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 363/2014, formalizado por 1) la Letrada Dña. ALBA MARTIN SANCHEZ, en nombre y representación de D. Olegario y otros 6, y 2) por el Letrado D. JOSE ALBERTO RODRIGUEZ LLORENTE, en nombre y representación de UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID, contra la sentencia de fecha 04/11/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1360/2012, seguidos a instancia de D. Olegario , D. Ricardo , Dña. Juana , D. Serafin , D. Sixto , D. Torcuato y D. Victoriano frente a UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I. Damos por reproducido el contenido del acta de 5 septiembre 2011 suscrita entre las empresas operadoras Iberia LAE S.A. Operadora, Sociedad Unipersonal, y Swissport Menzies Madrid Handling UTE, sobre la subrogación de personal como consecuencia de la decisión adoptada por la compañía aérea TAP Portugal SA de contratar la prestación de servicios de handling de pasaje y rampa con el operador Swissport Menzies Madrid Handling UTE en el aeropuerto de Madrid Barajas (folios 157 y 158).

II. Damos por reproducida la oferta de recolocación voluntaria al operador Swissport Menzies Madrid Handling UTE en la dirección aeropuerto de Madrid Barajas suscrita por la representación de Iberia, de fecha 8 septiembre 2011 (folios 155 y 156).

III. Damos por reproducidas las certificaciones emitidas por la Compañía Iberia en relación con los actores, relativas a las retribuciones percibidas hasta 30 septiembre 2011 y las fechas en que habrían cumplido el siguiente trienio así como el siguiente nivel 1D en Iberia (folios 134 a 147).

IV. Damos por reproducidas las nóminas de los actores aportadas por ambas partes a las actuaciones.

V. Damos por reproducido el texto del convenio II Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos -Handling-, publicado en el BOE de 13 octubre 2011.

VI. Por los demandantes se agotó la vía conciliatoria previa preprocesal, infructuosamente.

VII. Las demandas acumuladas iniciadora de estas actuaciones se presentaron el día 22 noviembre 2012.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando parcialmente las demandas acumuladas formuladas por los actores frente a UTE Swissport Menzies Handling Madrid, condeno a la entidad demandada a abonar a los actores, por el concepto de 'diferencias devengadas y no abonadas por la garantía ad personam por los conceptos fijos' y período reclamado en sus demandas, las siguientes cantidades:

-Para D. Serafin , 966,37 euros.

-Para Dña. Juana , 1.757,51 euros.

-Para D. Ricardo , 1.038,46 euros.

-Para D. Torcuato , 869,95 euros.

-Para D. Sixto , 955,18 euros.

-Para D. Victoriano , 1.116,50 euros.

-Para D. Olegario , 762,38 euros.

Se desestima en lo demás dicha demanda, dejándose a salvo los derechos de los actores:

a) a reclamar en procedimiento aparte las progresiones de nivel a que cada uno de ellos crea tener derecho, en el supuesto de que éstas les fueren denegadas por la demandada; y

b) a solicitar, igualmente en procedimiento aparte, la fijación de una compensación sustitutiva por la imposibilidad de usar billetes de avión de la empleadora demandada, al no ser ésta una línea aérea.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por ambas partes, formalizándolo posteriormente. Ambas partes impugnaron el respectivo recurso formulado de contrario.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/05/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/10/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:la sentencia de instancia es objeto de dos recursos, formulados respectivamente por la empresa SWISSPORT HANDLING MADRID UTE y por la parte actora.

Analizaremos en primer lugar el recurso formulado por la empresa y, en concreto, la revisión de los hechos probados, al centrarse la parte demandante exclusivamente en la denuncia de infracciones jurídicas.

SEGUNDO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

Son dos las peticiones centradas en los hechos probados:

En la primera de ellas se solicita una nueva redacción para el hecho probado tercero, pretendiendo que se especifique el contenido de las certificaciones que el propio ordinal da por reproducidas. Como se señala en la impugnación en la redacción del hecho ya aparece implícito, por la vía de la remisión, siendo innecesaria una precisión que ya forma parte de su contenido.

A continuación se pretende introducir un ordinal octavo que de por reproducidos los Convenios Colectivos que regían la relación laboral de los actores tanto en su anterior empleador (IBERIA) como en el actual Swissport Handling Madrid UTE. Los Convenios no son hechos sino normas que, como tales, no se deben reseñar en los hechos. Además no es objeto de discusión la aplicación de uno u otro convenio por lo que nada aportaría una remisión tan amplia. Se desestima el motivo.

TERCERO: infracciones de derecho, art. 193.c) LJS. El recurso de la empresa.

Preceptos alegados por SWISSPORT HANDLING MADRID UTE: art. 73.D del Convenio Colectivo del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos -handling- (BOE 13 de octubre de 2011).

Preceptos alegados por la parte demandante: art. 3 ET ; articulo 67.D.7 del I Convenio Colectivo y del art. 73.D.7 del II Convenio Colectivo del sector de asistencia en tierra en aeropuertos -handling-; arts. 3.1.b) ET y 1101 y ss, 1281 y ss CC .

Jurisprudencia: STS 27 octubre 2005 .

Este Tribunal en sentencia dictada el 16 de mayo de 2014, rec. 1760/2013 , al analizar la garantía que se establece en el art. 67.D del I Convenio y en su correlativo art. 73 del II Convenio ha establecido las siguientes conclusiones:

Los recursos interpretan ese precepto en el sentido de que a través de él se ofrece una garantía salarial desdoblada en dos parcelas: por una parte, una garantía de la retribución fija que abonaba la cedente; por otra, una garantía de la retribución variable que abonaba esa empresa. Partiendo de este presupuesto, los recurrentes concluyen que la empresa entrante siempre debe garantizar el salario fijo y, además, si se dan ciertas circunstancias, lo que el convenio determina, con gran falta de rigor, 'las variables'.

Así, siguiendo este criterio, si una empresa asigna a la parte fija del salario que abona a sus trabajadores la mayor parte del monto de aquél, mientras la que le sucede hace lo contrario y carga el mayor peso del salario en las retribuciones variables, resultará que el trabajador tendrá siempre garantizado ese salario fijo y, además éste quedará incrementado con los complementos salariales variables que procedan en función de la estructura retributiva de la nueva empresa.

Pero este órgano judicial no comparte esa interpretación del art. 67.D.7 del convenio de referencia.

DECIMOCUARTO.- El precepto en cuestión dice lo siguiente:

'D) A los trabajadores procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías «ad personam», los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables.En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador sea subrogado a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador solo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. Jornada anual ordinaria de cada trabajador, así como el número de días de vacaciones

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente'.

Lo primero que advertimos en esta norma es que en ella no se hace referencia expresa a ninguna garantía de la parte de retribución fija que abonaba la empresa saliente, sino sólo a la parte salarial variable, para el específico caso de que las condiciones laborales que dan lugar a los correspondientes complementos sean homogéneas tanto en la empresa cedente como cesionaria.

Lo segundo que hay que destacar de este precepto es que el máximo que garantiza es el salario global bruto de la retribución que abonaba la empresa cedente; esto es, que, a igualdad de funciones y categoría, el trabajador siga percibiendo en la empresa entrante el mismo salario global bruto que en la saliente, en el supuesto de que aquél fuese menor.

Es, por tanto, claro que lo buscado es una fórmula de garantía salarial similar a la del art. 44 ET , ya que este precepto no es aplicable a casos como el presente, según reconoce el propio convenio Así lo recoge la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 30 de enero de 2009 (Recurso: 4218/2008) en su fundamento de derecho séptimo: ' Dos son, por tanto, las conclusiones que ya podemos sentar: una, que la nueva empresa adjudicataria del servicio de handling está obligada por mandato convencional a subrogarse en los contratos de trabajo de los empleados que libremente expresen el deseo de integrarse en su plantilla,si bien los mismos se regirán por la norma pactada o acuerdo colectivo aplicable a su nuevo empleador; y la otra, que, en todo caso, éste debe respetar necesariamente la 'percepción económica bruta anual' que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente.Obviamente, esto último en modo alguno equivale, como parece pretender el recurrente, a que haya de garantizársele idéntica estructura retributiva que antes mantenía, y que, como es natural, no tiene por qué coincidir en una y otra norma colectiva. O sea, la nueva adjudicataria habrá de proceder a adaptar dicha estructura 'a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa', tal como previene el propio artículo 67 D), antes transcrito en parte, pero, eso sí, garantizando siempre el monto salarial anual percibido en la anterior'.

El II convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (BOE 13/10/11) refuerza esa conclusión tras modificar la regulación de la materia, llevando al art. 67 la referida a la subrogación de servicios de rampa, y desplazando al art. 69 la subrogación de servicios de asistencia a pasajeros, carga y correo y al 70 la subrogación de servicios de asistencia a pasajeros con movilidad reducida y pasarelas, fijando para todas estas modalidades unas reglas comunes en el art. 73, cuyo apartado 1 d) sigue hablando de garantía de 'La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables ', no otra cosa.

Y es igualmente claro que ni el art. 44 ET ni el art. 67.D.7 del convenio de 'handling' pueden interpretarse desde el absurdo de entender que el mero hecho de una sucesión empresarial implica que el trabajador afectado mantenga todo lo bueno del régimen retributivo de la empresa cedente y, además, añada lo que le favorezca del régimen de la entrante, de tal manera que su salario pase a ser mayor a pesar de mantener las mismas funciones y condiciones laborales antes y después de la sucesión, lo que sería el caso de los recurrentes.

Desde esta interpretación debe analizarse el supuesto ahora examinado en el que, pese al planteamiento de las partes, lo realmente relevante no es tanto si los conceptos cuestionados (FACTP y gratificación plus jornada irregular) son fijos o variables sino si la empresa entrante ha respetado el salario bruto anual que el trabajador subrogado venía percibiendo en la saliente en el caso de realizar las mismas variables ya que, como hemos dicho, esta es la garantía que el precepto establece. De esta forma, como señala la sentencia parcialmente transcrita, no puede desdoblarse la garantía en la parte de la retribución fija y limitarse la discusión a determinar si un concepto u otro es o no fijo y si ha sido o no respetado, manteniendo el debate con independencia de los demás conceptos retributivos que se perciben y ello por cuanto la empresa entrante puede tener diferente estructura retributiva pero respetar, en todo caso, la percepción bruta anual que el trabajador subrogado viniera lucrando, en palabras del convenio.

De lo anterior se deduce que habrá que acudir al relato de hechos probados para comprobar si en el mismo consta la percepción bruta percibida por los trabajadores demandantes en la empresa saliente y el que percibe en la empresa entrante y si su importe ha sido respetado. A tal efecto, sin dejar de manifestar que el relato es escaso en sus precisiones al hacer un excesivo y amplio uso de la técnica de la remisión, tenemos que aceptar el hecho probado cuarto que tiene por reproducidas las nóminas de los actores. Pues bien, acudiendo a las citadas nóminas podemos observar cómo los actores han venido percibiendo un salario bruto mensual superior en la empresa entrante.

En efecto, respecto al demandante Torcuato comprobamos que todas las nóminas desde enero de 2012 son superiores a las que percibía por idéntico período en 2011 y por la misma jornada cuando prestaba sus servicios para Iberia, siendo la media en ésta de 1520'36 euros y en la recurrente el sueldo bruto mensual más bajo con prorrata es el de 1671'38 euros. Lo mismo sucede con D. Olegario que, a partir de enero de 2012, su salario ronda los 2000 euros brutos mensuales. Con D. Ricardo ocurre exactamente lo mismo y también con D. Sixto y con el resto de demandantes.

La lectura de las nóminas, a la que se remite el juzgador de instancia, pone de manifiesto que la percepción económica bruta anual ha sido respetada y que el criterio que los actores quieren que se les aplique es, en definitiva, lo que con claridad describe la sentencia de 16 de mayo de 2014 de la sección primera : si una empresa asigna a la parte fija del salario que abona a esos trabajadores la mayor parte de monto de aquél, mientras la que le sucede hace lo contrario, y carga el mayor peso del salario a las variables, resultará que el trabajador tendrá siempre garantizado ese salario fijo y, además éste quedará incrementado con los complementos salariales variables que procedan en función de la estructura de la nueva empresa.Este resultado, como hemos visto, no es posible porque no es la garantía que se establece en la norma convencional examinada.

CUARTO: infracciones de derecho, art. 193.c) LJS. El recurso de la parte demandante.

Analizaremos a continuación el recurso formulado por la parte demandante en el único motivo planteado y en el que se contienen la denuncia de infracción de los preceptos jurídicos que han quedado expuestos al inicio del fundamento tercero de la presente sentencia.

La cuestión que se suscita ha sido examinada por la sentencia de esta Sala de fecha 28 de octubre de 2013, dictada en el recurso de suplicación 840/13 , en cuyo fundamento cuarto tras realizar un prolijo examen de las diferentes posturas judiciales mantenidas, establece lo siguiente:

1.- El Convenio colectivo que resulta de aplicación es el de empresa, II Convenio del Grupo de Empresas Swissport - Menzies (BOE de 9 de agosto de 2011), atendida la fecha a la que se contrae la aplicación, siendo esencial, advertir que su Disposición Adicional Primera , como derechos del personal subrogado, establece que 'tendrá garantizado los derechos que se enumeran en el Art. 67. D del convenio colectivo general del sector de asistencia en tierra en aeropuertos (Handling)'.

2.- Las sentencias del Tribunal Supremo invocadas en el recurso no pueden considerarse aplicables al caso que se enjuicia, porque en ellas no se debatió el alcance del artículo 67 D 7 del Convenio Colectivo que acabamos de citar.

Y ello por lo siguiente:

a).- En la STS de 27 de octubre de 2005, Rec. 697/2004 , se analizó si el supuesto litigioso encajaba o no en el concepto de una sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Todo ello, en relación con cláusula 16 del Pliego de Condiciones que rigió el traspaso de las funciones de 'handling' desde la Iberia LAE S.A. a Ineuropa Handling UTE, razonando el Tribunal Supremo que '.... a pesar de no tratarse de un supuesto de sucesión ... a la vista de aquella cláusula 16 en la que se pactó la subrogación, los derechos y obligaciones de las partes podían asimilarse a las derivadas del indicado precepto a la vista del tenor literal de aquélla cláusula, que decía lo siguiente: 'La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero, en cuanto a prestaciones de handling preexistentes, en la proporción a la actividad que dicho segundo operador (adjudicatario del concurso) pase a desarrollar durante el período de adaptación al marco de handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en la condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario de handling destina a la prestación de este servicio en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador'... y que el derecho 'a percibir billetes de avión de tarifa gratuita y con descuento' de parte de la empresa subrogada en la misma medida en que tenía reconocido tal derecho por la empresa Iberia, lleva a concluir en la apreciación de que este concreto derecho que reclama, recogido en el Convenio Colectivo de Iberia, no puede ser calificado como un derecho consolidado en poder de los trabajadores que pasaron de una empresa a otra en tanto en cuanto se trata de un derecho establecido en atención a las concretas condiciones y situación de dicha empresa, o sea en relación con el hecho de que Iberia era una empresa dedicada al transporte de pasajeros, y por lo tanto solo aplicable a quienes estuvieran en permanente relación de trabajo con dicha empresa; estamos en presencia, por lo tanto y más bien, de un derecho condicionado a la permanencia efectiva de la relación laboral dentro de aquella empresa, por lo que no puede serles reconocidos a quienes por la causa que sea, y aun cuando exista un pacto de subrogación como el antes contemplado, pasen al servicio de otra empresa que no reúna las condiciones determinantes del derecho en cuestión cual ocurre con la empresa que ahora recurre en su condición de empresa que presta servicios de 'handling' y por lo tanto servicios exclusivamente en el aeropuerto.

b).- Idéntica solución a la anterior se adoptó en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2005, Rec. 3899/2004 y 28 de diciembre de 2006, Rec.170/2005 que pese a que sí aludan al I Convenio colectivo de asistencia en tierra, no analizan un supuesto semejante al que hoy enjuiciamos.

3.- Es verdad que no se trata de un derecho consolidado, porque como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio y 28 de diciembre de 2006 , tal derecho estaba establecido en atención a que Iberia disponía de una flota propia dedicada al transporte de viajeros, tratándose de un derecho vinculado a la permanencia en Iberia. Pero entendemos que esa no es la cuestión que se debate sino el alcance del artículo 67 D 7 del Convenio colectivo.

Ahora bien. A la vista de todo lo anterior y examinando las concretas condiciones en las que al amparo del artículo 67 del Convenio colectivo de aplicación y teniendo en cuentas las actas de la comisión paritaria que la magistrada da por reproducidas, se produjo el pase del actor desde Iberia, hasta la UTE recurrente, esta Sección reitera lo que declaro en su sentencia de 13 de febrero de 2012 (RS. nº 1790/2011 ) y ello por tres razones básicas:

1.- La primera es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita la recurrente en su recurso, no resulta de aplicación al supuesto litigioso.

2.- La segunda radica en que la sentencia declara probado que en la recolocación del actor en la UTE, se dirigió al actor una comunicación en la que se le expresaba que 'se le respetarían los derechos enumerados en el artículo 67 D del Convenio colectivo del sector'.

3.- Y la tercera es que compartimos plenamente el argumento contenido en la sentencia de la sección sexta de 28 de febrero de 2011 (RS. nº 5002/2010 ) según la cual, el artículo 67 D del Convenio colectivo prevé la situación ante la que nos encontramos. Esto es: que la segunda empresa no sea una compañía aérea, supuesto ante el que prevé que se 'podrá pactar la compensación de ese derecho' , esto es y como dice la sentencia citada '...la utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el convenio colectivo de la empresa cedente...' . Y que la interpretación de tal precepto no puede interpretarse en el sentido de que si no existe ese pacto, no pueda exigirse por un trabajador el derecho que ahora se reclama en estos autos '... pues ello sería tanto como dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la obligación, simplemente negándose a negociar, o imposibilitando un acuerdo sobre esas otras fórmulas. Por el contrario, y conforme así se desprende del acuerdo alcanzado por la comisión paritaria del convenio el 6-3-08 -hecho 5º-, lo que existe es el compromiso de las partes para la plena efectividad del derecho a la utilización de los billetes de avión, para lo cual las empresas, que no sean compañías aéreas, deberán desarrollar las fórmulas que sean precisas, con la sola excepción de que estas hubiesen alcanzado acuerdos para compensar de otra forma el disfrute del derecho, y a los que por ello habrá que estar; de manera que, y en aplicación de las normas sobre la interpretación de los contratos - arts. 1281 y ss. C. Civil -, en el supuesto de que no se hubiese alcanzado pacto alguno sobre este particular, como es el caso, sólo cabe cumplir el derecho en los términos establecidos en el convenio colectivo de la empresa cedente...' . A lo que nosotros podemos añadir que la sentencia ahora recurrida da por reproducidas las actas de la comisión paritaria aportadas por la codemandada ahora recurrente, en concreto debemos fijarnos en lo que aparece al folio 200 en que se contempla la situación ante la que nos encontramos, esto es, un trabajador antes de IBERIA compañía aérea, que pasa a prestar servicios para otra que no lo es, resultando que la primera, si prevé el derecho a utilización de billetes en su Convenio colectivo (folio 194, apartado d), estableciéndose en el apartado segundo que para tal supuesto (folio 195) la empresa cesionaria, o sea la hoy recurrente, abonará en nómina a los trabajadores afectados una compensación económica contra la presentación de billetes de avión a favor del trabajador afectado y de quienes tuvieran la condición de beneficiarios previamente pagados por esto en las condiciones que estipula en los apartados a) a e).

Por lo que mantenemos la postura que acogimos en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2012 , siendo importante reiterar que en la recolocación del actor en la UTE condenada en instancia, se pactó, porque así lo expresa el relato fáctico (ordinal segundo) que se le respetarían los derechos enumerados en el artículo 67 D del Convenio colectivo General del sector, precepto que en su punto séptimo señala que 'para los supuestos de cesión del servicio, que se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en las que esté establecido en el Convenio Colectivo de la empresa cedente y que si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho'. De este modo consideramos que el derecho debió ser compensado en sintonía con la STSJ de Andalucía de 31 de mayo de 2012 (RS. nº 755/2012) confirmada en auto del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2013 (Red. 2463/2012 ) por ausencia de contradicción, que remitiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 28 de enero de 2009 razonaba que '... En el asunto por ella examinada, al decir que 'se trata de trabajadores que inicialmente prestaron servicios para una compañía aérea, Spanair, y a partir del año 2000 pasaron a prestarlos para Newco Airport Services S.A., que es una compañía de handling, teniendo reconocido en su empresa inicial el derecho a billetes de tarifa reducida y a un billete gratuito anual de la Compañía Spanair. La diferencia radica... en el I Convenio Colectivo de la empresa Newco Airport Services S.A. (BOE 20-2-06) -artículo 93 - se dispone que los trabajadores de la empresa subrogados de la Compañía Spanair S.A. mantendrán las condiciones que disfrutaban en la misma en materia de beneficio a billetes en el momento de producirse la subrogación...siendo el citado precepto de capital importancia a la hora de resolver las cuestiones debatidas, deviene inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente'. En el presente caso se dan todos los supuestos que recogen las mencionadas resoluciones, al encontrarnos ante un trabajador que pasó a prestar servicios para la empresa UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING ... en virtud del denominado Proceso de Recolocación Voluntaria. Estableciendo el art. 67,D.7 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en el Aeropuerto que se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente, en este caso Iberia, LAE, S.A., continuando en el segundo párrafo: 'Si la concesionaria no fuera línea aérea podría pactar la compensación del este derecho', resultando de la oferta de colocación voluntaria, condición séptima, que 'se respetara el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que está establecido en el Convenio Colectivo de Iberia L.A.E. S.A', por lo que el derecho ha quedado pactado y todo ello sin perjuicio de los pactos que puedan establecerse en el futuro...'.

En el mismo sentido, y para otras empresas entrantes, se han pronunciado las SSTSJ Canarias 266/14, de 27 de febrero, rec. 518/12 y 740/14 de 28 de abril, rec. 1336/12. Y para la misma empresa demandada, el TSJ de Andalucía, sede Granada, en sentencias 799/14, de 10 de abril, rec. 423/14 y la 709/14, de 3 de abril, rec. 172/14 , ambas con numerosas citas de otras previas.

En consecuencia, y conforme al criterio mantenido en las resoluciones que preceden, debe admitirse el derecho que reclaman los actores sin perjuicio de las precisiones que en cuanto a la indemnización que se solicita se realizan a continuación.

Se argumenta en el recurso que la actuación empresarial al no reconocerles el derecho a billetes les ha ocasionado un evidente perjuicio económico, al no disponer de ellos, lo que les ha comportado el tener que 'renunciar a oportunidades de viajar, a las que en Iberia no hubieran renunciado con los correspondientes perjuicios económicos y morales que ellos comporta'. Además, y siempre desde su punto de vista, se ha producido un 'enriquecimiento injusto', reclamando por ello una indemnización que cifra en 2000 euros, conforme a lo que establece el art. 1101 y siguientes del CC , por los 'perjuicios morales causados' , alegando que se sirve como criterio orientador de la cuantía de las multas establecida en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la LISOS, al poder ser constitutiva la actuación empresarial de una infracción grave de las tipificadas en el art. 7.10 de dicho texto legal y, por tanto, objeto de una sanción entre los 626 y los 6250 euros -art. 40.1.b-.

También la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la sentencia 125/2012, de 13 de febrero, rec. 1790/11 , señalando lo siguiente:

En lo que atañe al derecho a la reparación, es verdad que no se concreta en ninguna cifra dineraria (aun cuando mencione que ha tenido que costear personalmente los billetes, no aporta los mismos y desconocemos su importe, como ocurrió en instancia, afirmando igualmente que ha tenido que renunciar a viajar, por lo que en ningún gasto parece que se ha incurrido), reclamándose de modo exclusivo una indemnización de 3000 euros, pretensión respecto de la que debemos confirmar la sentencia de instancia que la desestima, en tanto el recurrente no ha acreditado en modo alguno, la existencia de ese daño cuantificado en 3000 euros, y sin que baste la afirmación que realiza en el sentido de que ha tenido que renunciar a viajar, porque es una manifestación demasiado genérica como para servir de prueba del daño y perjuicio que también, con un carácter muy amplio reclama y todo ello en sintonía con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de enero de 2011, Recurso de Suplicación 4479/2010 .

Desde este planteamiento procede la estimación del reconocimiento al derecho que se reclama, esto es, la declaración del derecho de los trabajadores a la utilización de billetes de avión en las condiciones previstas en el Convenio Colectivo de Iberia LAE SA. No puede accederse, sin embargo, a la compensación que como indemnización se solicita pues, en puridad, la reclamación de cantidad debería concretarse en la petición de reintegro de los billetes utilizados y abonados o en la solicitud de billetes o de su importe para concretos trayectos por los actores que se encuentren dentro de las condiciones y circunstancias previstas en el Convenio Colectivo de Iberia LAE S.A. pues no se ostenta un derecho genérico a 10 billetes de avión y si no se utilizan a su importe equivalente o estimado, sino a su utilización hasta un máximo 'en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la empresa cedente', lo que necesariamente conduce a acudir a los arts. 176 y siguientes del XIX Convenio Colectivo de Iberias Líneas Aéreas de España S .A. y su personal de tierra y acreditar que se está en cualquiera de esos supuestos. En tal caso es cuando se ostenta el derecho a reclamar el billete o, en sustitución del mismo, el importe de un específico trayecto ya realizado o a realizar. Solo cuando concurra lo que en estas normas se establece se es acreedor o del billete o, en su caso, de la compensación económica equivalente al billete por no haberse proveído el mismo por la empresa, al no existir pacto de compensación que sustituya a este derecho. Lo que no es posible es la reclamación de una cantidad estimada sobre unos trayectos que no se han realizado, porque ni siquiera los trabajadores de Iberia tienen ese derecho como evidencia el art. 188 de su Convenio al prever la posibilidad de que el beneficiario no solicite ninguno de los diez segmentos que por cupo anual le corresponden:

El trabajador o beneficiario que durante dos años naturales consecutivos inmediatamente anteriores, no hubiese solicitado ninguno de los diez segmentos que por cupo anual corresponden, teniendo derecho a ellos, podrán usar el mismo tercer año hasta seis segmentos tarifa gratuita con reserva de plaza de los diez que como máximo comprende su cupo anual, tanto él como los beneficiarios que se especifican en el artículo 177, pudiéndose repetir este derecho cada dos años en las mismas condiciones. Este derecho será también de aplicación a los jubilados, viudas/os y huérfanos menores de 26 años, solteros, de los trabajadores.

Al no haberlo verificado en lo forma indicada los actores no es posible, como decimos, la compensación de un daño que ni siquiera consta como efectivamente producido sino como meramente hipotético basado en una pérdida de oportunidad que tampoco consta como real pues, se insiste, el Convenio de Iberia no reconoce a sus trabajadores el derecho a compensación económica por los segmentos voluntariamente no utilizados. En cualquier caso, debería acreditarse no solo que se ostenta el derecho sino que se está en condiciones y se cumplen las circunstancias que darían lugar a la utilización del máximo de segmentos o de cualquier de ellos y que, queriendo utilizar o habiendo utilizado todos o algunos de los fragmentos en el concreto período, la empresa lo ha negado no reconociendo el derecho en cuyo caso, efectivamente, surgiría el derecho a la compensación económica porque es entonces cuando se ha producido el daño a compensar.

Por cuantas razones anteceden, procede estimar el recurso empresarial lo que conlleva su absolución respecto a las cantidades reclamadas, y estimar el de la parte demandante, si bien parcialmente, al reconocerse el derecho a la utilización de billetes en las condiciones indicadas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por SWISSPORT HANDLING MADRID UTE y estimando parcialmente el formulado por los demandantes, debemos revocar y revocamos la sentencia nº 496/13 de fecha 4 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid en autos 1360/12 y en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda, absolviendo a la empresa de la reclamación de cantidad en su contra formulada. Se estima la demanda reconociendo a los actores el derecho a la utilización de billetes de avión en las condiciones previstas en el Convenio Colectivo de Iberia LAE SA, debiendo la empresa estar y pasar por la anterior declaración, desestimando la petición de indemnización por daños morales, de la que se absuelve a la empresa. Sin costas, dándose al depósito y a la consignación constituidas para recurrir el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.