Sentencia Social Nº 1023/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 866/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 866/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/002385

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0002385

SENTENCIA Nº: 1023/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2/6/2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MC MUTUAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 10-2-15 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Torcuato frente a ALIÑA JATETXEA S.L, I.N.S.S. Y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y MC MUTUAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO .-El actor, Don Torcuato , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1981, figura afiliado en la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002 , siendo su profesión la de camarero en la empresa ALIÑA JATETXEA S.L., la cual tiene aseguradas sus contingencias profesionales con MC MUTUAL.

SEGUNDO .-El día 9/7/2013 el trabajador sufrió un accidente de trabajo, cuando al abrir una botella se le rompió la boca de la misma incrustándose un trozo de cristal en el dedo; el diagnóstico fue sección de tendones flexores superficial y profundo del dedo anular de la mano izquierda, y fue intervenido de urgencia realizando sutura tendinosa termino terminal, posterior inmovilización y rehabilitación, requiriendo posterior reintervención realizando tendinosis y resutura tendinosa; tras otro periodo rehabilitador causó alta en fecha 4/11/2013 con reincorporación laboral.

TERCERO.- Tramitado a instancia de la Mutua expediente de lesiones permanentes no invalidantes, el actor fue visto por el médico evaluador en fecha 27/2/2014, recayendo dictamen propuesta del EVI en fecha 4/3/2014, y Resolución de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del INSS de fecha 6/3/2014 por la que se declara que las lesiones que padece el actor, derivadas de Accidente de Trabajo, son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según los números 110 y 81 del baremo vigente con las cantidades de 540,00 y 500,00 euros, declarando responsable del pago a MC MUTUAL.

CUARTO.- Según el dictamen propuesta del EVI, el actor tiene determinado el siguiente cuadro clínico residual: 'Secuelas de herida en cara palmar mano izquierda con sección de tendones flexor superficial y profundo del dedo anular'.

Y como limitaciones orgánicas o funcionales: 'Medio/anular/meñique: limitación movilidad global más 50% en izquierdo. Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores'.

QUINTO .-Contra dicha Resolución de 6/3/2014 el actor presentó la oportuna Reclamación Previa, y dado traslado para alegaciones la misma resultó desestimada por resolución de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del INSS de fecha 13/5/2014.

SEXTO.- El demandante presenta el cuadro clínico residual y las limitaciones recogidas en el dictamen propuesta del EVI.

SÉPTIMO.- En fecha 1/1/2014 el actor fue despedido por la empresa por su bajo rendimiento. Actualmente trabaja en una empresa de mensajería.

OCTAVO.- La base reguladora de la IPP es de 804,27 euros mensuales; y la prestación asciende a 19302,48 euros, con la conformidad del actor.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda ejercitada por DON Torcuato contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL, y ALIÑA JATETXEA S.L., debo declarar al actor afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual, condenando a MC MUTUAL al abono una indemnización de 19302,48 euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 804,27 euros, con descuento, en su caso, de las cantidades ya percibidas por baremo, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de camarero, nacido el NUM001 - 1981, ha padecido un accidente de trabajo el 9-7-13 en su dedo anular al abrir una botella que se rompió, con un diagnóstico, tras intervenciones quirúrgicas varias, de limitación global del 50% de la movilidad en ese dedo medio anular de la mano izquierda, con cicatrices complementarias, que han llevado al reconocimiento inicial, por la entidad colaboradora, de los baremos por lesiones permanentes no invalidantes, 110 y 81, siendo el trabajador diestro. La Juzgadora de instancia concede el grado de incapacidad permanente parcial (había desistido en el juicio de la petición principal de incapacidad permanente total), aún cuando la entidad colaboradora se ha apoyado en un informe de detectives que acredita que en la actualidad el trabajador está prestando servicios de mensajería transportando todo tipo de paquetes (hecho probado 7), para lo que dice aplicar sintéticamente el criterio doctrinal común de la limitación de la movilidad en una mano que reconoce no rectora, pero para una profesión de exigencia de destreza y habilidad.

Disconforme con tal resolución de instancia la entidad colaboradora plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad colaboradora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 7 al objeto de suprimir el dato de que el trabajador fue despedido por la empresa por su bajo rendimiento, a criterio de la Sala resulta innecesario por cuanto, simplemente, la versión que quiere hacer saber la entidad colaboradora, de que actualmente está trabajando en una empresa de mensajería, ya está recogido en dicho relato fáctico, y la exclusión de la consideración de la causa y sentido de despido deviene ciertamente inocua, pues tampoco conduce a nada su supresión, por lo que la intrascendencia e innecesariedad con la que predica la revisión fáctica al no recoger sino una resolución judicial de mención de finalización de contrato, hace que tal pauta de revisión fáctica devenga inocua e innecesaria.

Por lo mencionado, no accedemos a la revisión fáctica por cuanto en nada reconduce el criterio del relato de hechos.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad colaboradora recurrente denuncia la infracción del art. 137.3 de la LGSS al entender que el trabajador no puede estar afecto al grado de incapacidad permanente parcial, siendo tan solo reconocido administrativamente de lesiones permanentes no invalidantes, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de camarero en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª- bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de camarero, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado expuesto en la instancia de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo.

Piénsese que única y exclusivamente estamos ante la limitación de la movilidad global del cuarto dedo de la mano izquierda (anular) más allá del 50%, en un trabajador diestro, lo que unido al resto de cicatrices (dos respectivamente) o la afectación para el quinto dedo meñique, no pueden suponer una imposibilidad de ejercicio de al menos un tercio de las labores propias de su actividad profesional de camarero, máxime cuando se reconoce que viene realizando actividades específicas de mensajería, transporte y acarreo.

Y es que las alusiones genéricas que realiza la Juzgadora de instancia a la doctrina jurisprudencial imperante respecto de una limitación de movilidad superior al 50% en extremidades, no se conciernen al supuesto de hecho en el que estamos tan solo y únicamente ante la afectación de un dedo de una mano no rectora, donde esa limitación de la movilidad o la exigencia respecto de la habilidad y destreza, en modo alguno concierne al cúmulo o global de dicha extremidad superior, sino que tan solo se circunscribe a uno de los dedos (anular), o como mucho, la afectación de un último o quinto (meñique).

Es por ello que no acertamos a comprobar que estemos ante situaciones de efectos incapacitantes que en la extremidad superior izquierda produzcan pérdida de fuerza, molestias u otros, que limiten la capacidad para ejecutar determinadas tareas que tengan un grado de relevancia y concreción respecto de la movilidad en el puesto específico de camarero y que exijan una afectación de cotas notables de exigencia que sean base para deducir que la merma alcanza el 33%, al menos, de la valoración incapacitante desde la perspectiva de dicha profesión en su conjunto, por lo que, como bien refleja la recurrente, existen un cúmulo de tareas de ejercicio de ambas manos, y no existe imposibilidad, sino más bien, oportunidad, para con las actividades propias de dicha profesión de camarero, máxime cuando se constata un balance articular y un estado de fuerza y pinza competente, sin perjuicio de la limitación única y exclusiva en la movilidad global de ese cuarto dedo de la mano izquierda en una persona diestra, que ya se corresponde e indemniza con los baremos reconocidos.

Por todo lo mencionado procederá la estimación del Recurso de Suplicación de la entidad colaboradora recurrente, revocando la resolución de instancia.

CUARTO.-Como quiera que la entidad colaboradora recurrente ve estimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAL CYCLOPS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia en autos nº 462/14 seguidos a instancia de Torcuato frente a ALIÑA JATETXEA S.L, I.N.S.S. Y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y MC MUTUAL, se revoca la resolución de instancia, se desestima la demanda, confirmando las resoluciones administrativas.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0866-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0866-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.