Sentencia Social Nº 1023/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2908/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1023/2015
ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintiocho de abril de dos mil dieciséis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2908/15 , interpuesto por Susana contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE ALMERIA, en fecha 26/06/15 , en Autos núm. 903/14, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Susana en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra SAS (HOSPITAL TORRECÁRDENAS),INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/06/15 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Dª. Susana , en cuanto a la pretensión subsidiaria formulada en último lugar, debo declarar y declaro que las dolencias y limitaciones orgánicas que presenta la actora derivan de Accidente de Trabajo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar a la actora, en concepto de lesiones permanentes no invalidantes, la cantidad de 830 ?.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.-La actora, nacida el día NUM000 /1971, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como celadora, prestando sus servicios en el Servicio Andaluz de Salud (Hospital de Torrecárdenas), que tiene cobertura de accidentes de trabajo con el INSS.

La actora sufrió un accidente de trabajo en fecha 15/09/2010, siendo diagnosticada de cervicobraquialgia izquierda, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el día 23/02/2012, en que causó alta.

2º.-La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, a fin de que se le reconociera la prestación por incapacidad permanente, la que en resolución de fecha 30/05/2014, declaró que la solicitante no se hallaba afecta a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad y que la misma no reunía el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, calificando la contingencia como común, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa.

3º.-La base reguladora asciende, para la incapacidad permanente total, a la cantidad de 542,04 ?, para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, a la cantidad de 852,30 ? y para la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, a la cantidad de 1.384,14 ?.

La fecha de efectos de la misma es de 29/05/2014.

4º.-La actora padece las siguientes dolencias: paciente de 43 años afecta de síndrome subacromial izquierdo. Intervenido en el año 2011.

Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: omalgia izquierda con limitación de la movilidad de hombro izquierdo menor del 50%. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Susana , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La demandante nacida el NUM000 -1971, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual celadora por cuenta del SAS, con centro de trabajo en el Hospital Torrecardenas, de la ciudad de Almería, con fecha 15-09-2010 sufrió un accidente, siendo diagnosticada de cervicobraquialgia, cuyo proceso de incapacidad temporal concluyó por alta de fecha 23-02-2012.

2. Iniciado a su instancia expediente de incapacidad permanente, por Resolución del INSS de fecha 30-05-2014, se desestimó la pretensión de la demandante, por considerar que no estaba afecta de grado alguno de invalidez, no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar derecho a la prestación interesada, y ser la contingencia de enfermedad común.

3. Agotada la vía previa, formuló demanda interesando que la contingencia fue por accidente laboral, y que fue declarada afecta del grado de incapacidad permanente total, o parcial, o lesiones permanentes no invalidantes.

4. La sentencia dictada en la instancia, estima que el síndrome subacromial izquierdo sufrido por la demandante, es derivado de la contingencia de accidente laboral, y valora las secuelas dentro del baremo nº 71 de la Orden del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 28 de enero de 2013, consistente en limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos del 50 %, indemnizable en 830 euros, estimando con ello la petición subsidiaria, sobre la base del hecho probado cuarto.

5. Frente a dicho pronunciamiento, por la demandante se formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, destinado a la revisión del hecho probado cuarto. Y el segundo motivo, sustentado en el apartado c) del mismo precepto, se destina a la censura jurídica, concluyendo con la súplica de que se revoque la de instancia, y se declare a la demandante afecta del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de celadora.



SEGUNDO. - 1. En el primer motivo, se propone la siguiente redacción alternativa al hecho probado cuarto: 'La actora padece las siguientes dolencias: paciente de 43 años afecta de síndrome subacromial izquierdo. Intervenido en el año 2011.

Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Lesión del SLAP tipo 2, Tendinitis de la porción intraarticular del Tendón Largo del Biceps y rotura del intervalo rotador, omalgia izquierda con limitación de la movilidad de hombro izquierdo menor del 50%, pérdida de potencia muscular del miembro superior izquierdo (4/15) amiotrofia de brazo' Basa su pretensión en el informe del perito Dr. Justiniano , a fin de adicionar las tres secuelas citadas, consistentes en SLAP 2, Tendinitis y rotura del intervalor rotador más perdida de potencia muscular 4/15, sustentado en la RMN y prueba de fuerza que obra a los folios 79, 134, 136 y 137. Y folios 112, 114 y 115, así como los folios 114 y 134.

2. La revisión interesada no puede ser estimada, por cuanto, dichos documentos han sido debidamente valorados por la Magistrada de instancia, y no se aprecia error alguno. A tal efecto, no es lo trascendente el incrementar el número de secuelas, sino las limitaciones funcionales derivadas de aquellas patologías. Y la única limitación que se pretende introducir, es la de pérdida de potencia muscular, sobre una valoración de cuatro sobre quince, únicamente fijada por el perito que depuso a instancia de parte, y que no es vinculante al estar sometida a las reglas de la sana crítica.

Valoración de la fuerza muscular, que por regla general es sobre un total de cinco, y no sobre quince, como se introduce en aquel informe. Teniéndose en cuenta, que de invocar un concreto folio, como por ejemplo el 79, informe del facultativo evaluador sobre la capacidad laboral, debe ser estimado en su integridad, y no espiguear invocando la parte que es favorable y omitir la que es contraria a los intereses de la recurrente ('Limitaciones orgánicas y funcionales: Omalgia izquierda con limitación de la movilidad de hombro izquierdo menor del 50%.' Conclusiones: 'No criterios de incapacidad permanente.') Teniéndose en cuenta, que no se especifica en los hechos probados que brazo es el dominante o rector, por lo que dicha revisión deviene en intrascendente para el resultado del fallo.



TERCERO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de los artículos 136 , 137 y 139 LGSS ; los artículos 1 a 7 del RD 1300/1995 de 21 de julio . Y la Orden Ministerial de 19/1996 sobre incapacidades laborales, así como de la jurisprudencia de esta Sala, Sección 2, Sentencia nº 2272/2003, de 23 de septiembre, recurso de suplicación 1360/2003 .

Y se alega que la recurrente presenta limitaciones orgánicas y funcionales que le incapacitan parcialmente para el desarrollo de sus funciones de celadora.

Se alega un déficit acusado de fuerza (4/15), por lo que está incapacitada para cualquier actividad, quedando reducida su capacidad para actividades sedentarias. Y por lo tanto, está limitada para todas aquellas tareas pesadas o gravosas que incumben a los celadores, que requieran del uso del hombro izquierdo.

2. La censura jurídica esgrimida no puede ser estimada, teniéndose en cuenta que lo pretendido por la parte es sustituir su subjetivo criterio valorativo de las reales limitaciones que padece la recurrente, por el objetivo e imparcial de la Magistrada de instancia, que ha llevado a cabo una correcta valoración de la prueba, conforme a las facultades que tiene atribuidas conforme al artículo 97.2 LJS.

3. No existen limitaciones funcionales de entidad suficiente como para poder considerar que la recurrente se ve afecta en una disminución no inferior al 33 % de su capacidad laboral, sobre la base de que esta afectada la articulación del hombro izquierdo, sustentándose en una pérdida de fuerza y una limitación de los movimientos del mismo menor del 50%.

Limitaciones insuficientes para desarrollar las esenciales tareas de celadora, máxime, al no ser el brazo dominante, y no existir ninguna otra limitación derivada de la cervicobraquialgia inicial.

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- 1. La demandante nacida el NUM000 -1971, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual celadora por cuenta del SAS, con centro de trabajo en el Hospital Torrecardenas, de la ciudad de Almería, con fecha 15-09-2010 sufrió un accidente, siendo diagnosticada de cervicobraquialgia, cuyo proceso de incapacidad temporal concluyó por alta de fecha 23-02-2012.

2. Iniciado a su instancia expediente de incapacidad permanente, por Resolución del INSS de fecha 30-05-2014, se desestimó la pretensión de la demandante, por considerar que no estaba afecta de grado alguno de invalidez, no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar derecho a la prestación interesada, y ser la contingencia de enfermedad común.

3. Agotada la vía previa, formuló demanda interesando que la contingencia fue por accidente laboral, y que fue declarada afecta del grado de incapacidad permanente total, o parcial, o lesiones permanentes no invalidantes.

4. La sentencia dictada en la instancia, estima que el síndrome subacromial izquierdo sufrido por la demandante, es derivado de la contingencia de accidente laboral, y valora las secuelas dentro del baremo nº 71 de la Orden del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 28 de enero de 2013, consistente en limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos del 50 %, indemnizable en 830 euros, estimando con ello la petición subsidiaria, sobre la base del hecho probado cuarto.

5. Frente a dicho pronunciamiento, por la demandante se formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, destinado a la revisión del hecho probado cuarto. Y el segundo motivo, sustentado en el apartado c) del mismo precepto, se destina a la censura jurídica, concluyendo con la súplica de que se revoque la de instancia, y se declare a la demandante afecta del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de celadora.



SEGUNDO. - 1. En el primer motivo, se propone la siguiente redacción alternativa al hecho probado cuarto: 'La actora padece las siguientes dolencias: paciente de 43 años afecta de síndrome subacromial izquierdo. Intervenido en el año 2011.

Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Lesión del SLAP tipo 2, Tendinitis de la porción intraarticular del Tendón Largo del Biceps y rotura del intervalo rotador, omalgia izquierda con limitación de la movilidad de hombro izquierdo menor del 50%, pérdida de potencia muscular del miembro superior izquierdo (4/15) amiotrofia de brazo' Basa su pretensión en el informe del perito Dr. Justiniano , a fin de adicionar las tres secuelas citadas, consistentes en SLAP 2, Tendinitis y rotura del intervalor rotador más perdida de potencia muscular 4/15, sustentado en la RMN y prueba de fuerza que obra a los folios 79, 134, 136 y 137. Y folios 112, 114 y 115, así como los folios 114 y 134.

2. La revisión interesada no puede ser estimada, por cuanto, dichos documentos han sido debidamente valorados por la Magistrada de instancia, y no se aprecia error alguno. A tal efecto, no es lo trascendente el incrementar el número de secuelas, sino las limitaciones funcionales derivadas de aquellas patologías. Y la única limitación que se pretende introducir, es la de pérdida de potencia muscular, sobre una valoración de cuatro sobre quince, únicamente fijada por el perito que depuso a instancia de parte, y que no es vinculante al estar sometida a las reglas de la sana crítica.

Valoración de la fuerza muscular, que por regla general es sobre un total de cinco, y no sobre quince, como se introduce en aquel informe. Teniéndose en cuenta, que de invocar un concreto folio, como por ejemplo el 79, informe del facultativo evaluador sobre la capacidad laboral, debe ser estimado en su integridad, y no espiguear invocando la parte que es favorable y omitir la que es contraria a los intereses de la recurrente ('Limitaciones orgánicas y funcionales: Omalgia izquierda con limitación de la movilidad de hombro izquierdo menor del 50%.' Conclusiones: 'No criterios de incapacidad permanente.') Teniéndose en cuenta, que no se especifica en los hechos probados que brazo es el dominante o rector, por lo que dicha revisión deviene en intrascendente para el resultado del fallo.



TERCERO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de los artículos 136 , 137 y 139 LGSS ; los artículos 1 a 7 del RD 1300/1995 de 21 de julio . Y la Orden Ministerial de 19/1996 sobre incapacidades laborales, así como de la jurisprudencia de esta Sala, Sección 2, Sentencia nº 2272/2003, de 23 de septiembre, recurso de suplicación 1360/2003 .

Y se alega que la recurrente presenta limitaciones orgánicas y funcionales que le incapacitan parcialmente para el desarrollo de sus funciones de celadora.

Se alega un déficit acusado de fuerza (4/15), por lo que está incapacitada para cualquier actividad, quedando reducida su capacidad para actividades sedentarias. Y por lo tanto, está limitada para todas aquellas tareas pesadas o gravosas que incumben a los celadores, que requieran del uso del hombro izquierdo.

2. La censura jurídica esgrimida no puede ser estimada, teniéndose en cuenta que lo pretendido por la parte es sustituir su subjetivo criterio valorativo de las reales limitaciones que padece la recurrente, por el objetivo e imparcial de la Magistrada de instancia, que ha llevado a cabo una correcta valoración de la prueba, conforme a las facultades que tiene atribuidas conforme al artículo 97.2 LJS.

3. No existen limitaciones funcionales de entidad suficiente como para poder considerar que la recurrente se ve afecta en una disminución no inferior al 33 % de su capacidad laboral, sobre la base de que esta afectada la articulación del hombro izquierdo, sustentándose en una pérdida de fuerza y una limitación de los movimientos del mismo menor del 50%.

Limitaciones insuficientes para desarrollar las esenciales tareas de celadora, máxime, al no ser el brazo dominante, y no existir ninguna otra limitación derivada de la cervicobraquialgia inicial.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Susana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE ALMERIA, en fecha 26/06/15 , en Autos núm. 903/14, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra SAS (HOSPITAL TORRECÁRDENAS) INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.