Sentencia SOCIAL Nº 1023/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 878/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 878/2018-B Sent. Núm. 1023/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DOÑA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Sevilla, a 4 de abril de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1023/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo contra el auto del Juzgado de lo Social número
3 de los de Sevilla, autos nº 32/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de ejecución de la sentencia de 22 de septiembre de 2016 a virtud de la cual esta Sala declaró la nulidad de su despido por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva se presentó escrito por D. Genaro en el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla en el que puso de manifiesto que el empresario D. Everardo no había procedido a su readmisión como le requirió el Juzgado mediante auto de 12 de junio de 2017, a lo que se opuso el demandado alegando que el trabajador no se había presentado en su puesto.



SEGUNDO.- Tras oír a las partes en comparecencia celebrada al efecto el órgano ejecutor dictó auto el 2 octubre de 2017 , confirmando en reposición por otro de 7 de noviembre de 2017 , en el que declaró que el demandado no había dado cumplimiento a la orden de reposición contenida en el fechado el 12 de junio de 2017, sin perjuicio de la posible extinción de la relación de concurrir los supuestos previstos en el art. 286 de ese mismo Texto Legal.



TERCERO.- En el citado auto de 2 de octubre de 2017 y como hechos probados se declararon los siguientes: '1°.- El día 22 de septiembre de 2016 el TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia por la que estimando el recurso de suplicación interpuesto contra la dictada con fecha 20 de febrero de 2015 por este mismo juzgado, declaró la nulidad del despido del hoy ejecutante efectuado por su empresario por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . La sentencia condenó al empresario a la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir así como al abono de una indemnización de 6.251 € en concepto de daños morales.

2°.- La anterior sentencia quedó fírme al ponerse fin al trámite de recurso de casación para la unificación de doctrina por auto de fecha 3 de noviembre de 2016.

3°.- Por escrito presentado el 21 de enero de 2017 la representación del trabajador solicitó la ejecución de la sentencia manifestando que el empresario no había dado cumplimiento al fallo. En el escrito solicitaba que se declarase extinguida la relación laboral y que se condenase al empresario a abonar los salarios dejados de percibir desde el despido que tuvo lugar el 25 de febrero de 2014 hasta la fecha de la resolución que extinguiera la relación laboral y además que se le condenase a abonar una indemnización adicional de 15 días de salario por año de servicio así como que se requiriese de pago al empresario por importe de 6251 € más los intereses que procedan por daños morales .

4°.- Por auto de 14 de febrero de 2017 fue requerido el empresario para que readmitiese al trabajador en su puesto de trabajo en el plazo de tres días.

5°.- La representación del trabajador presentó escrito manifestando que aquél no había sido repuesto en su trabajo.

6°.- Por auto de fecha 28 de abril de 2017 se citó a las partes de comparecencia conforme lo establece los artículos 279 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Y celebrada la comparecencia el día 9 de junio, a la que no asistió el empresario demandado ni personalmente ni debidamente representado, por auto de fecha 12 de junio de 2017 se declaró que no se había producido la readmisión y se ordenó al empresario don Everardo para en el plazo de los 5 días siguientes a la fecha de la resolución readmitiera don Genaro en su puesto de trabajo con apercibimiento de que, de no proceder a readmitirlo o de no hacerlo en debida forma, se adoptarían por la Letrada de la Administración de Justicia las medidas que previene el artículo 284 de la LRJS , sin perjuicio de la posibilidad de extinguir la relación laboral en los supuestos del artículo 286 de la LRJS . El auto se notificó al empresario el día 26 de junio de 2017.

7°.- El día 29 de junio de 2017 el empresario mediante burofax fechado el día 28 de junio de 2016 (sic) dirigido al trabajador indicaba que: 'Para dar cumplimiento a la sentencia del TSJ de Andalucía, por medio de la presente procedemos a su readmisión, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo significándoles que por motivos organizativos, su jornada de trabajo, según contrato a tiempo parcial vigente, se fija provisionalmente desde las 20 horas hasta las 00 horas en vez de 10:00 a 14:00 horas' (escrito y justificante de remisión a los folios 283 y 284) 8°.- El burofax fue entregado al trabajador el día 31 de julio de 2017 (folio 285 y 286) que contestó mediante burofax de fecha 9 de agosto de 2017 requiriendo al empresario que indicara el día concreto para la efectiva reincorporación al mismo tiempo que manifestaba su desacuerdo con la modificación de la jornada impuesta reservándose las legales oportunas (escrito al folio 276). El burofax fue entregado al empresario el día 6 de septiembre de 2017 que procedió a remitir nuevo burofax al trabajador de fecha 18 de septiembre de 2017 y recibido por el trabajador el día 20 de septiembre en el que se manifiesta que les había comunicado claramente su readmisión e incorporación a su puesto de trabajo, que debía efectuarse con fecha posterior a la recepción del mencionado burofax, el día 1 de agosto de 2017, por lo que al no haber comparecido ese día causó baja voluntaria en la empresa, todo ello, sin perjuicio de que hubiera ejercitado su derecho de las con la jornada impuesta una vez reincorporado (contestación de fecha 18 de septiembre al folio 271) 9°.- El empresario dio de alta al trabajador en Seguridad Social con fecha 29 de junio de 2017 (resolución de alta al folio 287) '

CUARTO.- Frente al auto de 7 de noviembre de 2017 se interpuso recurso de suplicación por la parte ejecutada que ha sido impugnado por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Es objeto del presente recurso de suplicación el auto del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla que desestimando el recurso de reposición deducido por el demandado confirma el auto en que a efectos de lo dispuesto en el art. 284 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social declaró que el empresario no había dado cumplimiento a la orden impartida mediante resolución de 12 de junio de 2017 de reponer en su puesto de trabajo al demandante cuyo despido había sido calificado como nulo por lesivo de la garantía de indemnidad.

II.- La resolución confirmada en reposición declara probado que: a) el empresario envió un escrito al actor el 29 de junio de 2017, notificado el 31 del mes siguiente, para que se incorporase a su puesto en horario de 20 a 24 horas en lugar del que cubría con anterioridad a su cese de 10 a 14 horas. fundamentando el cambio en razones organizativas pero sin mayor precisión respecto de las mismas; b) el trabajador le contestó el 9 de agosto de 2017 requiriéndole para que le indicara el día concreto para su efectiva reintegración al tiempo que expreso su disconformidad con la modificación horaria reservándose las acciones oportunas; c) el empresario recibió ese escrito el 6 de septiembre y 12 días después envió un nuevo burofax al demandante indicándole que debió personarse en su puesto el 1 de agosto, sin perjuicio de su derecho reclamar contra la jornada impuesta, y que no habiéndolo hecho causó baja voluntaria en la empresa.

III.- A partir de esa premisa fáctica el Juez 'a quo' señala que el requerimiento de readmisión sin fecha para la reincorporación y con alteración sustancial de la jornada de trabajo constituyó un flagrante desprecio a la ejecutividad de la sentencia ejecutoria y del auto en el que ordenó la reposición.



SEGUNDO.- I. - Son dos los motivos que articula el empresario contra la referida resolución. El inicial, amparado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social adolece de un obstáculo insalvable para su estimación puesto que en él no postula la adición, modificación, o eliminación de los hechos declarados probados en el auto de 2 de octubre de 2017 , transcrito en los antecedentes de esta resolución, ni ofrece ninguna redacción alternativa que los complemente, sustituya, o suprima, y tampoco trae a colación documento alguno que evidencie la errónea valoración de los medios de prueba, pues los que cita son los que han servido al Juzgador para sentar la convicción plasmada en los ordinales octavo y noveno del apartado histórico de su resolución.

El recurrente incumple así de manera manifiesta e insubsanable los requisitos que para la viabilidad de la revisión fáctica establece el art. 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en sus apartados 2 'in fine' y 3, lo que acarrea su fracaso.

II.- A lo expuesto hay que añadir que lo que sostiene en su desarrollo expositivo es que la resolución recurrida no extrae de la conducta del actor reflejada en los numerales reseñados las consecuencias procedentes, esto es, que su incomparecencia a la empresa tras recibir el burofax el 31 de julio de 2017 supuso la renuncia voluntaria a su puesto de trabajo, alegación que no es propia de la vía suplicacional elegida.

III.- Lo anterior no impide examinar los razonamientos vertidos en el motivo ateniendo a su verdadera naturaleza, es decir, desde la perspectiva de la censura jurídica, ya que de otro modo se atribuiría a la inobservancia de la exigencia formal que impone el adecuado encauzamiento de cada motivo de suplicación en atención a su finalidad unos efectos desproporcionados en relación con la función que cumple ese requisito, no conciliable con la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución , máxime si se tienen en cuenta dos circunstancias: a) en el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 299 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del art. 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores bajo la sucinta consideración de que la resolución impugnada 'no valora el conjunto de los hechos como acaecieron uno aplica las normas sustantivas o jurisprudenciales que afectan al caso, siendo incongruente su declaración de no extinguir la relación laboral por causas imputables al trabajador' ; b) la parte recurrida ha podido oponerse eficazmente a los argumentos desarrollados en el recurso sin merma alguna de su derecho de defensa.



TERCERO.- I. Entrando en el fondo de la cuestión debatida hay que comenzar resaltando que el auto impugnado en suplicación ha recaído en ejecución definitiva de la sentencia mediante la cual esta Sala declaró la nulidad del despido del actor, lo que excluye la aplicación del precepto procesal invocado por el recurrente cuyo ámbito se circunscribe a la ejecución provisional.

En lo que respecta a la disposición sustantiva que cita como vulnerada, constituye doctrina jurisprudencial reiterada, recogida en las sentencias de 21 de noviembre de 2000 (Rec. 3462/99 ), 27 de junio de 2001 (Rec. 3071/00 ) y 10 de octubre de 2006 (Rec. 5065/05), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que para que el hecho de que un empleado no se reincorpore a su puesto de trabajo después de un período de inactividad laboral pueda ser valorado como causa extintiva del contrato de trabajo es preciso que de las circunstancias concurrentes se desprenda de manera clara y concluyente su deliberado propósito de dar por terminada la relación.

II.- A la luz del criterio expuesto las circunstancias fácticas que la resolución de instancia declara probadas no permiten apreciar la intención o deseo del actor de romper la relación que le une con el demandado, por cuanto que: 1º) En el escrito de 29 de junio de 2017 el ahora recurrente no especificó la fecha en que el demandante tenía que reincorporarse al trabajo, de forma que pudiese hacerlo en los tres días siguientes al de la recepción del escrito, que tuvo lugar el 31 de julio de 2017, como debió proceder en aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 278 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

2º) El trabajador contestó a dicho requerimiento el 9 de agosto de 2017, plazo que no puede considerarse excesivo teniendo en cuenta tanto su duración como la época del año en que recibió el requerimiento empresarial.

3º) En dicho escrito el actor no se opuso al reingreso a pesar del sustancial cambio del horario de trabajo y de su falta de soporte causal, limitándose a reservarse las acciones frente al mismo y a solicitar a su empleador que le indicase el día concreto para la efectiva reposición en su puesto.

4º) El demandado retiró el burofax el 6 de septiembre de 2017 y le dió respuesta 12 días después en el sentido de considerar que el demandante había causado baja voluntaria el 1 de agosto de 2017.

De esta secuencia fáctica no se deduce en forma alguna según las reglas del entendimiento humano que el actor tuviese la voluntad de extinguir el contrato de trabajo y lo que se colige es que en realidad fue el empresario quien con su actuación provocó que no se reincorporase a su puesto de trabajo a primeros de agosto de 2017 al omitir en el escrito que le remitió la fecha concreta del reingreso.

En estas circunstancias es imposible admitir que nos encontremos ante un desistimiento tácito del ejecutante pues no medió ninguna actuación que pueda valorarse como expresión de su voluntad de poner fin a la relación.

III. - Por consiguiente, al basar en esa inexistente renuncia su negativa a dar cumplimiento a la orden de reposición impartida por auto de 12 de junio de 2017, el ejecutado incurrió en el incumplimiento al que alude el art. 284 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, por lo que al declararlo así la resolución impugnada dió recta aplicación a dicho precepto y no vulneró el art. 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , lo que justifica su confirmación y el rechazo del recurso interpuesto por la empresa.



CUARTO.- Atendiendo a lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso trae consigo que una vez firme esta resolución el ejecutado haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, así como la imposición de las costas causadas en esta fase del proceso concretados en los honorarios devengados por el Letrado de la parte impugnante cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Everardo contra el auto de fecha 7 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla en el proceso de ejecución nº 32/2017 seguido a instancia de D. Genaro frente a la ahora recurrente y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por el recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución.

Se impone al empresario recurrente la obligación de abonar al Letrado Sr. Amate Cansino la cantidad de trescientos euros por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 0878-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.