Sentencia SOCIAL Nº 1023/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 325/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190007467

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 325/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 586/2019

Recurrente: AGENCIA PUBLICA SANITARIA COSTA DEL SOL

Representante: ANDRES DANIEL SEDEÑO FERRER

Recurrido: FOGASA, Maite y CONCESIONARIA COSTA DEL SOL, S.A.

Representante:FRANCISCO JAVIER VALVERDE CONEJERO y ANTONIO JAVIER TELLEZ MARQUEZLETRADO DE FOGASA - MALAGA

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de junio de dos mil veinte.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1023/20

En el recurso de Suplicación interpuesto por Agencia Publica Sanitaria Costa del Sol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Maite sobre despido siendo demandado las empresas Concesionaria Costa del Sol SA , Agencia Publica Sanitaria Costa del Sol y siendo parte la administración concursal de Concesionaria Costa del Sol D. Pedro Jesús , y citado el FOGASA, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de octubre de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Da. Maite , ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada Concesionaria Costa del Sol SA , con antigüedad de 18-8-10, ostentando la categoría profesional de encargada de aparcamiento y percibiendo un salario mensual de 2478,25 € , incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El 17-5-19 recibió de la administración concursal de Concesionaria Costa del Sol SA , carta de despido por causas objetivas de fecha 17-5-19 , con efectos de 20-5-19, señalando como causa que la Agencia Publica Sanitaria Costa del Sol ha resuelto unilateralmente el contrato administrativo de concesión de obras publicas que tenia suscrito con Concesionaria Costa del Sol SA , como consecuencia de la citada resolución del contrato administrativo el 20-5-19 se producirá la reversión de los bienes objeto de la concesión a la Agencia Publica Sanitaria Costa del Sol entre los que se encuentra el único centro de trabajo de la sociedad , ante la comunicación de la reversión se comunico la existencia de contratos de trabajo para su posible subrogacion a dicha entidad por traspaso de esa actividad , a lo cual se recibe respuesta negativa , se procede al despido por causas económicas y organizativas , se pone a disposición de la trabajadora la suma de 14.594,43 € , mas 12 dias por falta de preaviso . Folios 4 y 5 .

TERCERO.- Concesionaria Costa del Sol SA , fue declarada en concurso voluntario por auto del juzgado de lo mercantil n° 1 de Málaga el 1-3-17 , y esta en declaración de insolvencia judicial en el año 2017, disolución y fase de liquidación acordada por auto el 20-6-17.

CUARTO.- El 8-10-07 se firmó contrato administrativo entre el Hospital Costal del Sol y concesionaria Costa del Sol S.A, siendo el objeto la concesión de obras publicas para la ejecución de obras necesarias para la construcción de nuevo edificio de hospitalizacion y consultas externas , aparcamiento subterráneo e infraestructuras complementarias en el recinto del Hospital Costa del Sol y explotación parcial de infraestructuras . Folios 38 a 117.

QUINTO.- Que consta el pliego de clausulas administrativas particulares del contrato de concesión de obras publicas para la ejecución de obras necesarias para la construcción del nuevo edificio de hospitalizacion y consultas externas , aparcamiento subterráneo e infraestructuras complementarias en el recinto Hospital Costa del Sol , y explotación parcial de lasinfraestructuras . Folios 117 a 174 . Pliego de prescripciones técnicas particulares folios 175 a 200.

SEXTO.- Que el 21-3-18 se declaro extinguido por resolución el contrato de concesión de obras publicas para la ejecución de las obras necesarias para la construcción de nuevo edificio de hospitalizacion y consultas externas , aparcamiento subterráneo e infraestructuras complementarias en el recinto Hospital Costa del Sol , asi como la explotación parcial de las infraestructuras por causa imputable al incumplimiento de la concesionaria . Folios 201 a 214. .

SÉPTIMO.- Que El 25-5-10 la Agencia publica y la Concesionaria formalizaron nuevo acta de acuerdos para la modificación del contrato, que afecta tanto a la construcción como a la explotación de los aparcamientos , en virtud de dichos acuerdos de modificación el 6-10-10 se autorizo a la concesionaria la explotación anticipada del parking.

OCTAVO.- Que el 20-5-19 se firmo ante Notario acta de entrega y recepción del edificio de Hospitalizacion y Consultas Externas , Aparcamiento Subterraneo e Infraestructuras complementarias en el

recinto Hospital Costa del Sol por resolución del expediente NUM000. Consta que se procede a la formalizacion de entrega y puesta a disposición de obras ejecutadas , bienes e instalaciones necesarios para su explotación , entre ellos el aparcamiento tanto subterraneo como en superficie , con todas sus instalaciones y bienes afectos a la explotación, por parte de Concesionaria Costa del Sol SA en liquidación , en el estado actual de las mismas y libres de cargas y gravámenes , con levantamiento de la correspondiente acta de reversión . Folios 221 a 227.

NOVENO.- Que el 13-5-19 se convoco para la entrega y recepción a realizar el 20-5-19 en la propia instalación del parking subterráneo sita en Hospital Costa del Sol .

DECIMO.- En el pliego de clausulas administrativas particulares del contrato se estableció que extinguida la concesión , revertirá a la Agencia Publica Empresarial Sanitaria Costa del Sol la obra publica , con los bienes e instalaciones necesarios para su explotación , asi como la zona complementaria de

explotación comercial y los bienes e instalaciones incluidos en esta , todo lo cual quedara reflejado en el acta de recepción correspondiente.

DECIMO PRIMERO .- El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

DECIMO SEGUNDO.- El 16-5-19 tuvo entrada en la Agencia Sanitaria costa del Sol , escrito del administrador concursal de Concesionaria Costa del Sol SL en liquidación , señalando que ante la proximidad de la fecha prevista para la entrega , se indique si la APESCS va a proceder a la subrogacion de los contratos de trabajo de los trabajadores adscritos a la unidad productiva o por el contrario , en caso de estimar que no procede la subrogacion pretendida se vera obligado en la condición de administrador concursal a de Concesionaria Costa del Sol SL, en funciones de liquidación, a extinguir los mismos por causas objetivas. Folios 298 y 299 .

DECIMO TERCERO.- EL 16-5-19 se contesto por la Agencia sanitaria Costa del Sol que comunica que una vez rescatado por la Administración la citada concesión , no se va a continuar la actividad económica de explotación del aparcamiento del citado edificio en construcción , sino que el mismo pasara a ser de utilización libre y gratuita para los usuarios del Hospital Costa del Sol . Que no existe norma legal o convenio colectivo o acuerdo de eficacia general que obligue a la subrogacion de los trabajadores que cita en su escrito. Por otra parte , conforme a lo establecido en los Pliegos del Contrato , a efectos de la presente reversión , se entienden resueltos y extinguidos los contratos de cualquier naturaleza que la concesionaria Costa del Sol SA en liquidación mantuviere vinculados a la concesión en relación con la construcción de obras y la explotación del parking subterraneo y/o cualquier otra actividad relacionada con las obras e instalaciones objeto del contrato . EN su virtud la entrega y puesta a disposición de dichas obras e instalaciones se realiza libre de cualquier contrato anterior que mantuviera la concesionaria , en tanto resultan ajenos a la Agencia Publica , folios 303 y 304.

DECIMO CUARTO.- EL acta de recepción obra a los folios 305 y 306..

DECIMO QUINTO.- La directora Gerente del Hospital Costa del Sol certifica el 4-10-19 que los aparcamientos son de uso libre y gratuito para el personal de APESCS y de los ciudadanos que accedan al mismo , que ninguna otra empresa o entidad publica o privada explota o gestiona de forma alguna los citados

aparcamientos , no realizándose en los mismos actividad empresarial o económica o de ningún otro tipo , salvo el acceso libre y gratuito por arte de la ciudadanía y del personal del APESCS , folio 311.

DECIMO SEXTO.- El 24-4-18 por la Agencia Sanitaria Costa del Sol se requirió a Concesionaria Costa del Sol en liquidación para que en el plazo de 10 dias hábiles desde la notificación se proceda a la comunicación de los eventuales contratos suscritos con terceros y que se mantuvieran vigentes hasta la resolución del expediente de extinción , que conforme al Pliego de Clausulas Administrativas Particulares , extinguida la concesión , revertirá en la Agencia Publica Empresarial Sanitaria Costa del Sol la obra publica , con los bienes e instalaciones necesarios para su explotación , asi como la zona complementaria de explotación comercial y los bienes e instalaciones incluidos en esta , todo lo cual quedara reflejado en el acta de recepción , folio 394.

DECIMO SEPTIMO.- EL 9-5-18 por la Administración Concursal de Concesionaria Costa del SoL SA se remitieron los contratos vinculados a la concesión , entre ellos , los contratos de trabajo de la actora y otro trabajador . Folio 395 .

DECIMO OCTAVO.- En el parking del Hospital Costa del Sol prestaban servicios por cuenta de Concesionaria Costa del Sol , dos trabajadores cuyos contratos se han extinguido el 20-5-19 por despido objetivo .

DECIMO NOVENO.- EL 2-10-19 por la Administración concursal se presento informe definitivo , previo requerimiento por diligencia de ordenación de 24-9-19, folios 482 a 495 .

VIGESIMO.- EL IVA devengado por Concesionaria Costa del Sol de enero a junio fue superior a 30.000 € y desde junio fue cero .

VIGESIMO PRIMERO.- En las maquinas de pago del parking del Hospital Costa del Sol figura el cartel de parking temporalmente gratuito , folio 572.

VIGESIMO SEGUNDO.- Que en el parking presta servicios un trabajador en la garita del mismo junto a la barrera .

VIGESIMO TERCERO.- Que el parking se mantiene limpio con los servicios en uso y limpios .

VIGESIMO CUARTO.- EN la entrada del Parking se mantiene una

barrera en funcionamiento .

VIGESIMO QUINTO.- La demanda es de fecha 14-6-19 .

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada Agencia Publica Sanitaria Costa del Sol, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada Agencia Pública Sanitaria Costa del Sol a que, a opción de la misma, readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo que venía desempeñando, con abono de los correspondientes salarios de tramitación a razón de 82,60 € diarios, o el abono de una indemnización cifrada en la cantidad de 25.564,70 €; absolviendo a la empresa codemandada Concesionaria Costa del Sol S.A. de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la Agencia Pública Sanitaria Costa del Sol, formulando sendos motivos, al amparo de lo dispuesto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida y denunciar la infracción de normas jurídicas.

SEGUNDO:Con carácter previo al examen de los concretos motivos de recurso planteados, debe analizarse la causa de inadmisibilidad del recurso de suplicación alegada por la representación de la empresa codemandada Concesionaria Costa del Sol S.A. en su escrito de impugnación del recurso de suplicación. Alega la representación de la referida empresa que debe inadmitirse el recurso de suplicación por falta de consignación del importe total de la condena por parte de la recurrente, dado que al anunciar el recurso únicamente se consignó la cantidad de 10.970,27 €, a pesar de que el importe de la indemnización ascendía a la suma de 25.564,70 €.

El artículo 230.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. Pues bien, si bien es cierto que en el presente caso el importe de la indemnización por despido improcedente ascendía a la cantidad de 25.564,70 € y que la empresa recurrente únicamente consignó al anunciar el recurso de suplicación la cantidad de 10.970,27 €, hemos de tener en cuenta que la actora ya había percibido con fecha 17 de mayo de 2019 la cantidad de 14.594,43 €, en concepto de indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas, por lo que resulta evidente que como consecuencia de la sentencia de instancia únicamente deberá percibir la diferencia entre el importe de la indemnización por despido improcedente (25.564,70 €) y el importe ya percibido de la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas (14.594,43 €), por lo que en definitiva la cantidad a abonar en el momento actual por la recurrente a la actora se reduce a la suma de 10.970,27 €, esto es la diferencia entre el importe de ambas indemnizaciones, sin que la trabajadora pueda percibir ambas indemnizaciones, pues el artículo 53.5.b) del Estatuto de los Trabajadores establece que en los casos de despido objetivo improcedente en que se opte por la indemnización se deducirá del importe de la misma lo ya percibido por el trabajador como consecuencia de la extinción del contrato por causas objetivas.

TERCERO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita por la parte recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia para hacer constar como salario de la actora la cantidad de 2289,39 € mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Debe desestimarse este primer motivo de revisión fáctica, pues la parte ahora recurrente no se opuso en el acto del juicio al salario de 2478,25 € mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, que la actora indicaba en su demanda, por lo que el tema del salario no fue objeto de discusión y debate en el acto del juicio, de modo que la cuantía del mismo no puede discutirse ahora en el recurso de suplicación, ya que se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que se encuentra expresamente vedado en el recurso extraordinario de suplicación, pues de lo contrario se estaría vulnerando el derecho de defensa del resto de las partes procesales.

CUARTO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción del artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 29 y siguientes del VI Convenio Colectivo de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes. Alega la parte recurrente que en el presente caso no se ha producido transmisión de empresa o unidad productiva alguna entre la anterior concesionaria del servicio (la empresa codemandada Concesionaria Costa del Sol S.A.) y la Agencia Pública recurrente titular del mismo, pues tras el rescate de la concesión llevado a cabo por la referida Agencia Pública la misma no ha continuado con la explotación económica del aparcamiento en que prestaba servicios la demandante, siendo desde entonces libre y gratuito el acceso y utilización del mismo por lo que no cabe hablar de subrogación entre ambas empresas, máxime si tenemos en cuenta que la empresa saliente en ningún momento ha entregado a la recurrente la documentación exigida por el referido precepto convencional.

Pues bien, la Sala considera que pocas dudas pueden albergarse en relación a que concurre el fenómeno de la sucesión de empresas en el fenómeno traslativo concertado entre la Agencia Pública y la concesionaria demandada por mor del cual le transfirió la gestión y explotación del servicio de aparcamiento que aquí nos ocupa. A tal efecto, y siguiendo al efecto los dictados de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 07.03.2019, hemos de entender que en nuestro caso '... no se ha transmitido simplemente una actividad (...) sino que esa concesión temporal, ha ido acompañada de la cesión de los medios patrimoniales necesarios para su ejecución, consistentes en las instalaciones, mobiliario y demás equipamiento necesario a tal fin, quedando obligada la nueva concesionaria a pagar su conservación, reposición y sustitución, así como a devolverlos en buen uso, conforme a los inventarios realizados...', del mismo modo que '...carece de trascendencia que tales medios no sean titularidad de la anterior concesionaria, ya que lo relevante es que exista una transmisión de bienes patrimoniales que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, como sucede en el caso pues la nueva adjudicataria continúa desarrollando idéntica actividad con los mismos medios materiales, puestos a su disposición por el Ayuntamiento...'.

Nos encontramos, tal y como consta en la sentencia de instancia, con una actividad económica transmitida por vía de una concesión administrativa en la que tiene un peso específico mayúsculo los elementos patrimoniales objeto de cesión temporal, y que por ende no descansa preferentemente en la mano de obra. Pues bien, finalizada dicha concesión administrativa, ya sea por finalización del plazo, por incumplimiento de la concesionaria o por la razón que sea, la entidad titular del servicio -en nuestro caso la Agencia Pública demandada- procede a revertir para sí la actividad transmitida, haciéndose nuevamente con los medios materiales en que descansaba la misma, lo que nuevamente entendemos entraña el fenómeno de la sucesión de empresas prevenido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, con absoluta independencia de que tras ello decida -además por su propio interés y voluntad- continuar con la explotación económica y comercial del servicio o bien prestarlo de manera gratuita, cuando lo cierto es que la Agencia demandada, al tiempo de revertir el servicio, estaba en condiciones de continuar explotándolo, manteniendo el mismo su entidad en tal momento.

A tal efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26.03.2019 sienta como criterio general a tener en cuenta ante supuestos como el de autos que '... la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso...', entendiendo por tal '...un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (...) o el conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio...', añadiendo a lo anterior que '...para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades...'. Junto a lo anterior, indica la sentencia que analizamos que '...el dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva...', que sostiene es apreciable '...cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada...'.

Por lo tanto, nos encontramos en estos autos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no solo no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra, sino que precisa para ser prestada y se revelan en ello como absolutamente imprescindibles unas instalaciones que tengan un equipamiento importante, ante lo cual, tal y como cita la sentencia que examinamos, '... junto al dato evidente de que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ayuntamiento...'.

De tal modo, como afirma con carácter general la sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.2019, '... el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 Estatuto de los Trabajadores ...'.

Por lo demás, y por lo que hace referencia a la pretendida aplicación de los pliegos de adjudicación a la relación laboral del actor y al deber de subrogación de la nueva titular del servicio, no solo aquellas cláusulas en nada pueden afectar al contenido del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, de imperativa aplicación cuando concurren los presupuestos en el mismo establecidos, sino que más aún un posicionamiento de tal calado viene igualmente resuelto y desestimado en la anteriormente aludida sentencia del Tribunal Supremo de 07.03.2019, en la que se vino a afirmar al efecto no ser de recibo '... las alegaciones relativas a que el pliego de condiciones de la adjudicación no imponía la subrogación en el personal laboral de la anterior concesionaria, ni tampoco el convenio colectivo, por cuanto, la subrogación la impone el artículo 44 del ET por haber existido una sucesión en la prestación de servicios en que consiste la concesión administrativa que nos ocupa y cuya adjudicación supone ceder al adjudicatario la misma...'.

Lo anterior no puede quedar desvirtuado por el hecho de que la concesionaria del servicio no entregase a la Agencia Pública recurrente la documentación exigida por el artículo 31 del VI Convenio Colectivo de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes, pues concurriendo las notas características de la subrogación empresarial, la misma se produce ope legis por aplicación de la normativa comunitaria y de la previsión del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores al estar ante un cambio de titularidad de una unidad productiva autónoma, razón por la que nacen de esa transmisión todas las obligaciones que el referido artículo 44 impone a las partes que intervienen en ella, siendo irrelevante a estos efectos que la empresa saliente haya entregado a la entrante toda la documentación exigida al respecto en el convenio colectivo, sin perjuicio de la responsabilidad que de ello pueda derivarse en la relación entre ambas empresas, pero sin que esto pueda afectar al derecho a la subrogación del trabajador.

QUINTO:Que con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución; en los artículos 55 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público; en el artículo 30 de los Estatutos de la Agencia demandada; y en los artículos 13 y 14 de la Ley 3/2019.

Como es de ver del motivo en cuestión, los argumentos invocados en sustento del mismo son prácticamente inexistentes, sugiriendo con ello vagamente la recurrente que a su entender no es admisible que pueda acceder el actor a su plantilla de trabajadores por vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, cuando tal acceso únicamente puede tener lugar vía convocatoria pública, con sujeción a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y con sujeción a las normas presupuestarias correspondientes.

En desestimación de tal censura jurídica pocos condicionantes se revelan precisos, cuando como igualmente recalca el actor en su escrito de impugnación las disposiciones -nacionales y comunitarias- sobre la transmisión de empresas y con la misma el deber de subrogación de los trabajadores son de necesaria aplicación a todo tipo de empresas, tanto públicas como privadas. En ello, la STJUE de 20.11.2011 indica de manera taxativa que '... el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23...', norma ésta que '...es aplicable a empresas públicas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro...'.

Consecuentemente, concurriendo en estos autos el fenómeno de la sucesión de empresas previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, despliega plena virtualidad y eficacia lo disciplinado en tal precepto, incluido el deber de la nueva adjudicataria del servicio -en nuestro caso la Agencia Pública demandada- de subrogarse en el vinculo laboral del actor.

Finalmente, tampoco cabe hablar de infracción de los artículos 56 y 26 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 50, 51 y 52 del VI Convenio Colectivo de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes, en relación al cálculo de la indemnización por despido improcedente, pues la parte recurrente parte de la errónea base de que se ha modificado la cuantía del salario de la actora, por lo que debería producirse consiguiente incremento en la cuantía de la indemnización, lo que no ha ocurrido en el supuesto de autos al no prosperar el motivo de revisión fáctica solicitado por la recurrente.

Como colofón, no concurriendo en autos por todo lo expuesto ninguna de las infracciones normativas denunciadas procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación formulado, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con fecha 10 de octubre de 2019, en autos sobre despido seguidos a instancias de Doña Maite contra dicha empresa recurrente y Concesionaria Costa del Sol S.A., habiendo sido parte el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios de los letrados de las partes recurridas en cuantía que no podrá superar los 1200 € cada uno de ellos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-0325-20 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-0325-20.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.