Sentencia SOCIAL Nº 1023/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5810/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 01023/2022

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:32054 44 4 2021 0001326

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

SECRETARÍA SRª IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0005810 /2021MRA

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000330 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Severino

ABOGADO/A:CELIA PEREIRA PORTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:COOPERATIVAS ORENSANAS S COOP GALEGA ( COREN )

ABOGADO/A:FERNANDO JOSE BLANCO ARCE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a tres de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005810/2021, formalizado por la Letrada DOÑA CELIA PEREIRA PORTO, en nombre y representación de Severino, contra la sentencia número 155/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000330/2021, seguidos a instancia de Severino frente a COOPERATIVAS ORENSANAS S COOP GALEGA ( COREN ), siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Severino presentó demanda contra COOPERATIVAS ORENSANAS S COOP GALEGA ( COREN ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 155/2021, de fecha dos de julio de dos mil veintiuno

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

PRIMERO.- El actor D. Severino ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'COOPERATIVAS OURENSANAS S.COO. GALLEGA', sin solución de continuidad, desde el 6-10-2013 estando encuadrado en el grupo E, prestando sus servicios en la sección de congelados y percibiendo un salario mensual, en promedio anual, de 1.522 € incluido el prorrateo de las pagas extras./SEGUNDO.- En fecha 16-3-21 le fue notificada carta de despido disciplinario con efectos de la citada fecha. La carta de despido figura incorporada a autos teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido./TERCERO.- El día 16-2-21 sobre las 5.52 horas, el trabajador demandante se hallaba en la cafetería de la empresa sin hacer uso de la mascarilla, conducta prohibida por la empresa. Toda la plantilla de la empresa, incluido el actor, fue informada de forma constante de la necesidad de portar mascarilla en las instalaciones de la misma, en todo momento y tanto en exteriores como en interior. Existen carteles en diversos lugares de la empresa señalando la obligación de llevar mascarilla. Igualmente existen carteles advirtiendo de la existencia de cámaras. Al actor se le notificó personalmente, en diversas ocasiones de la obligación de portar mascarilla./ CUARTO.- En fecha 15-7-20 se le comunicó por escrito que el día 14 se encontraba sin mascarilla en la sección de congelados, advirtiéndole de que no vuelva a reiterar dicha conducta. En fecha 24-11-20, se le comunica la imposición de una sanción de un día de suspensión de empleo y sueldo, por una falta grave consistente en no llevar mascarilla en las instalaciones de la empresa durante la prestación de sus servicios, los días 13 y 14 de julio, 6, 11 y 12 de noviembre 23 de noviembre y 24 de noviembre de 2020. Dicha sanción fue consentida por el trabajador. La carta de sanción figura incorporada a autos teniendo aquí su contenido por reproducido./ QUINTO.- El actor permaneció en situación de IT derivada de enfermedad común desde el 26-7-2018 al 11-9-2018 y desde el 18-3-19 al 8-4-19. Igualmente permaneció en situación de IT por accidente de trabajo desde el 18-6-19 al 8-7-2019./ SEXTO.- En fechas 11-7-2018 y 2-4-2019 por la Inspección de Trabajo y S.S. se levantó Acta de liquidación de cuotas a la empresa COREN. En base a dichas Actas el actor fue dado de alta en la S.S. de oficio con fecha 6-10-2013. La empresa demandada con fecha 31-8-18 comunicó a los cooperativistas de SERVICARNE, entre ellos el actor, que pasan a ser trabajadores suyos desde el 1-8-2018. Consecuencia de ello por el INSS Y TGSS, formularon procedimiento de oficio que dio lugar a los autos nº 795/18, tramitados en el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Ciudad, en los cuales recayó Sentencia el 14-1-20, la cual no es firme. Dicha Sentencia figura incorporada a autos teniendo aquí su contenido por reproducido./ SEPTIMO.- Por el Sindicato CIG, en fecha 7-5-2019 se promovieron Elecciones Sindicales en la empresa demandada COREN, estableciendo el 1-7-2019 como fecha de inicio del proceso electoral. El 10 de mayo la CIG remitió burofax a la empresa suscrita por el responsable comarcal de la FGAMT de Ourense de la CIG, por medio del cual comunica que los trabajadores que menciona, entre ellos el actor, son afiliados al Sindicato. El Sindicato CIG no presento candidatura en las citadas elecciones./ OCTAVO.- La trabajadora de la empresa Dª Caridad, afiliada a la CIG fue despedida el 8-5-2019, alcanzando acuerdo con la empresa de desplazamiento a otro centro de trabajo. La trabajadora Dª Celestina, afiliada a la CIG, en noviembre de 2018 deja el centro de trabajo el CTI de Coren y pasa a trabajar en la 'Cooperativa Agroganadera La Picuda' de Maceda, en donde continua en la actualidad./ NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. Está afiliado al Sindicato CIG./ DECIMO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante el SMAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Severino contra la empresa 'COOPERATIVAS OURENSANAS S. COOP. GALEGA' ( COREN ), debo declarar y declaro procedente el despido del actor llevado a cabo el 16-3-21 y, en consecuencia, declaro convalidada la extinción del contrato e trabajo que aquel produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Severino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10-11-2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3-3-2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora presenta demanda en pretensión de que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido disciplinario efectuado por la demandada con fecha de 16-03-2021 . Y frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor declaro procedente el despido del actor, y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación .

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a cinco motivos, correctamente amparados en los apartados a), b) y c) del articulo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia y reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia, en el segundo pretende revisiones fácticas y en los tres últimos denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandada COREN .

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado a) del articulo 193 de la LRJS solicita la reposición de los autos al momento inmediatamente anterior a dictarse la sentencia, y ello por vulneración de lo dispuesto en los artículos 55.5 y 55.6 del ET, articulo 108.2 y 181.2 de la LRJS, en relación con lo establecido en los artículos 14, 18.1, 24.1, 28.1 y 43 de la CE, al haber producido indefensión a la actora, de forma contraria al derecho fundamental a la igualdad y no discriminación y a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido interpretado por la doctrina del TC; alegando asimismo la nulidad , por ilicitud de la prueba videográfica, por estimar que la misma carece de validez legal, por vulnerar el derecho fundamental al honor y a la propia imagen reconocido por el artículo 18.1 de la CE.

Para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990).

Igualmente como señala el Tribunal Constitución, para resolver esta petición hemos de partir de una consideración, cual es que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993).

Por lo que se refiere a la alegada infracción del articulo 181.2 de la LRJS, sostiene la recurrente en esencia, que en el presente caso el trabajador justifico la existencia de indicios de que se vulnero el derecho a la igualdad y no discriminación, ya que el móvil de su despido era su afiliación sindical, y la voluntad de formar parte de la candidatura del sindicato CIG a las elecciones sindicales, y su edad y discapacidad derivada de su situación de salud y su defensa en el procedimiento de oficio tramitado por el Social nº 4 de Orense a través del propio sindicato. Y la empresa demandada no justifico en ningún momento, el carácter objetivo, razonable y proporcionado de la medida adoptada, lo que evidencia que el verdadero móvil del despido constituye una represalia por los motivos señalados anteriormente, por lo que el debate no es de legalidad ordinaria, sino de tutela de derechos fundamentales, y en particular sobre la inaplicación por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 108.2 y 181.12 de la LRJS.

Por lo que se refiere a este primer submotivo, la recurrente interesa la nulidad de la sentencia, y solicita que la sentencia sea anulada por infracción de normas o garantías del procedimiento, entre otros, el artículo 181.2 de la LRJS,lo cual alega que conlleva indefensión . Y la sala considera que este primer motivo no puede prosperar y ello por cuanto que, por un lado, no es el cauce procedimental adecuado, y ello por cuanto que de prosperar el motivo, ello conduciría a declarar la nulidad del despido, pero no la nulidad de la sentencia, y si bien la recurrente afirma que la juzgadora de instancia ,en la sentencia no valoro la existencia de indicios de nulidad del despido, y no exigió cumplida prueba de las causas del despido y su idoneidad ,lo cierto es que aunque así fuera, ello no impediría que la sala valorara por la vía de los apartados b) y c) del articulo 193 de la LJS dicha infracción material y dictara sentencia sin necesidad de anular la misma y retrotraer los autos; Pero es que además, por otro lado, no se dan tampoco los presupuestos para la aplicación del apartado a) del articulo 193 LJS, y ello porque no ha existido infracción de normas o garantías del procedimiento, por cuanto que si bien la recurrente insiste en que la juzgadora ( con infracción del art 181.1 de la LJS) no exigió de la empresa una justificación de carácter objetivo, razonable y proporcionada del despido acordado, lo cierto es que tales alegaciones deberían plantearse por la vía del apartado c) del articulo 193 de la LJS ; y además, de la lectura de la sentencia, se constata que el motivo carece de fundamento, pues la juzgadora de instancia ha valorado los indicios, y ha valorado el carácter objetivo y razonable y proporcionado del despido acordado, por lo que su decisión está motivada, cuestión distinta es que la parte recurrente muestre disconformidad con la valoración efectuada en la sentencia, lo que debe hacer valer por otros vías , pero no solicitar en base a ello la nulidad de la sentencia .

Por lo que se refiere al segundo submotivo, la recurrente alega asimismo la nulidad, por ilicitud de la prueba videográfica, por estimar que la misma carece de validez legal, por vulnerar el derecho fundamental al honor y a la propia imagen reconocido por el artículo 18.1 de la CE, y respecto de ello la sala considera, en primer lugar la inadecuación de la alegación de la misma por la via del articulo 193 a) de la LRJS, y ello por cuanto que la falta de validez legal de dicha prueba, debería vehicularse por la vía de la ilicitud de la misma al amparo del artículo 11.1 de la LOPJ, pero ni se formuló en la instancia, ni se articula en el recurso en esa forma, y en todo caso, de admitirse la ilicitud de la prueba, los efectos que producirían seria el tenerla por no aportada y la prohibición de su toma en consideración, pero ello no determinaría en modo alguno la nulidad de la sentencia.

Siendo por otro lado de destacar al respecto que la juzgadora de instancia, en el Fundamento de derecho segundo, señala que la prueba videográfica ha de considerarse valida, dado que el actor conoce, al igual que el resto de los trabajadores, la existencia de cámaras de seguridad, existiendo carteles indicadores por la empresa, respetándose los espacios públicos y respetándose la integridad moral y el derecho a la intimidad.

Y al respecto señalar la reciente sentencia STS, del 21 de julio de 2021 . Sentencia: 817/2021 Recurso: 4877/2018, en la que aborda la cuestión relativa a la Prueba de videovigilancia aportada por la empresa para justificar el despido del trabajador, que considera debió admitirse, conforme a la doctrina de la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II), de la STC 39/2016, 3 marzo 2016 Se estima el recurso.

En dicha sentencia se cuestiona la corrección jurídica de la inadmisión de una prueba de videovigilancia. La misma contempla el supuesto de un trabajador que prestaba servicios como vigilante de seguridad en un acceso de vehículos de Ifema. El director de seguridad del recinto comunicó y reiteró a Securitas que se habían detectado graves irregularidades en el cumplimiento de las instrucciones referidas a los controles (requisas) de seguridad en vehículos. Se procedió al visionado de las imágenes y se comprobó que un total de quince vigilantes entre ellos el trabajador registraban controles que no constaba que se hubieran realizado. Se notificó al trabajador su despido disciplinario y en el proceso judicial la empresa trató de aportar como prueba la grabación de las cámaras del sistema de videovigilancia que fue inadmitida. La doctrina de la STEDH Ribalda I fue rectificada y corregida por la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II). Y, de otro, que la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, sienta la doctrina de que, cuando el trabajador conoce que se ha instalado un sistema de control por videovigilancia no es obligado especificar «la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control». La prueba de la reproducción de lo grabado por las cámaras de videovigilancia era, así, una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada al fin perseguido, por lo que satisfacía las exigencias de proporcionalidad que imponen la jurisprudencia constitucional y del TEDH.

Por consiguiente y desde la perspectiva que aquí interesa, lo relevante es si el trabajador conocía que existían cámaras de videovigilancia, y en el supuesto de autos, el actor conocía, al igual que el resto de los trabajadores, la existencia de cámaras de seguridad, existiendo carteles indicadores por la empresa, respetándose los espacios públicos y la integridad moral y el derecho a la intimidad.

Por lo que el submotivo ha de decaer.

TERCERO.- La representación letrada de la parte actora , en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en e apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 para que se adicione al mismo e en el primer párrafo el siguiente dato, a continuación del actor D Severino, ... nacido el NUM000/1964 ...ha venido desde el 22/2/1996 estando encuadrado ...

2.- En segundo lugar Solicita la Supresión del HDP3 .

3.- En tercer lugar solicita la Modificación del HDP 6 a fin de que se adicione al mismo un párrafo final con el siguiente texto:' ..la citada sentencia fue recurrida en suplicación por el trabajador demandante a través de abogada del sindicato CIG al que esta afiliado , tal y como fue acordado por diligencia de ordenación del juzgado de lo social nº 4 de los e Orense.'

4.- En cuarto lugar interesa la Modificación del HDP 7 para que se adicione al segundo párrafo el siguiente texto:' .. y manifiestan su voluntad de concurrir a las elecciones en la lista que a tal efecto va a presentar la CIG'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones interesadas, por lo que se refiere a la primera de las citadas, la relativa a la fecha de nacimiento del actor puede prosperar, y ello pese a la falta de trascendencia a los efectos del presente recurso, y por lo que se refiere a la adición relativa a recoger en el citado HDP como antigüedad en la prestación de servicios la de 22-02-1996, la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos, a saber la vida laboral del trabajador ,la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que la documental invocada carece de literosuficiencia para acordar la modificación interesada, y de la documental invocada no resulta la antigüedad invocada, y la pretendida unidad esencial del vínculo laboral, debe deducirse de un informe de vida laboral, lo que no acontece en el supuesto de autos .

Por lo que se refiere a la supresión del HDP 3 por estimar la recurrente que se apoya en prueba ilícita por grabación del trabajador, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que como se ha razonado, al examinar el submotivo segundo del primer motivo del recurso, la prueba videográfica ha de considerarse valida, dado que el actor conoce, al igual que el resto de los trabajadores, la existencia de cámaras de seguridad, existiendo carteles indicadores por la empresa, respetándose los espacios públicos y respetándose la integridad moral y el derecho a la intimidad .

Y al respecto señalar la reciente sentencia STS, del 21 de julio de 2021 . Sentencia: 817/2021 Recurso: 4877/2018, en la que aborda la cuestión relativa a la Prueba de videovigilancia aportada por la empresa para justificar el despido del trabajador, que considera debió admitirse, conforme a la doctrina de la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II), de la STC 39/2016, 3 marzo 2016 .

Y a mayor abundamiento, el HDP 3 de la sentencia de instancia, no se apoya únicamente en prueba videográfica, sino también en testifical y así la sentencia de instancia señala que ' ...dichos hechos resultan acreditados tanto por la testifical como por las imágenes de las cámaras de seguridad obrantes en la empresa...' .No siendo la prueba videográfica ilícita al amparo de lo establecido en el articulo 11.1 de la LOPJ ,

Por lo que se refiere a la Modificación /Adición al HDP 6 del párrafo que propone, y que tiene su apoyo procesal en la documental que invoca,la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido del documento invocado.

Y finalmente por lo que respecta a la ultima de las adiciones solicitadas la adición de un último párrafo al HDP 7, la sala estima que no puede prosperar, por cuanto que la misma deviene absolutamente intrascendente a los efectos de alterar el sentido del fallo, pues el HDP 7 señala que la candidatura no llego a presentarse y que el burofax citada al actor como integrante de la CIG .

CUARTO.- La representación letrada de la parte recurrente, en sede jurídica, y con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, y en concerto denuncia infracción de los artículos 55.5 y 55.6 del ET , 14, 18, 24 , 28 y 43 de la CE , y alega en esencia que debería prosperar la nulidad del despido, y ello al considerar que el demandante era vulnerable desde distintos puntos de vista : por su afiliación sindical que la empresa conoce, por haber manifestado la voluntad de concurrir en la candidatura del sindicato al que esta afiliado en las elecciones sindicales, hecho que la empresa también conoce, por haberse defendido en procedimiento de oficio a través de abogada del sindicato al que esta afiliada, y por razón de edad y discapacidad, dado que se trata de una persona de 56 años que tuvo varios procesos de IT, y estima que el carácter discriminatorio es fragante y manifiesto por lo que procede declarar la nulidad del despido; y con carácter subsidiario, para el supuesto de que se desestime el motivo anterior, al amparo de lo dispuesto en el mismo apartado c) art 193 LJS denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 182 .1d) y 183 de la LJS en relación con lo estipulado en los artículos 14, 18.1 , 24.1 , 28.1 y 43 de la CE ; ,por lo que solicita que además de declarar la nulidad del despido ,también debe fijar la sentencia la cantidad de 50.000 euros como cuantía indemnizatoria por los dalos morales y perjuicios causados al trabajador que fue despedido por su vulnerabilidad y con vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, a la libertad sindical, tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad y la protección a la salud.

Partiendo de los hechos probados, la censura jurídica que se denuncia en este motivo no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Conforme tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero; 136/1996, de 23 de julio; 87/1998, de 21 de abril; 29/2000, de 31 de enero, y 114/2002, de 20 de mayo, entre otras muchas), cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( STC 38/1981, 55/1983, 104/1987, 114/1989, 135/1990, 21/1992, 136/1996, de 23 de julio, y 48/2002, de 25 de junio). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, es decir, que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental» ( SSTC 136/1996, de 23 de julio; 87/1998, de 21 de abril; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas). La decisión empresarial será así válida cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental.

2.- En segundo término, y respecto a la petición de nulidad del despido ( art. 55. 4 ET ) fundada en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24. 1 CE ), debe recordarse la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril), conforme a la cual, «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 19937], 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 1995 54]). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.

El derecho a no ser discriminados como derecho fundamental recogido en el artículo 14 de la CE, requiere para su concreta apreciación la subsunción en alguno de los supuestos en él recogidos, no bastando una alegación genérica de su vulneración para poder estimarse la pretensión aducida. A mayor abundamiento, no toda desigualdad es, sin más, conculcación del artículo 14 de la Constitución Española, pues es necesario una valoración de los elementos diferenciales entre las situaciones en contraste y si existe base objetiva y razonable que en función de los efectos perseguidos justifique tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas (TS. 7-2-92 (RJ 1992, 956), lo que no concurre en el supuesto enjuiciado por falta de base fáctica comparativa que permitiese la apreciación de la vulneración .

Respecto a la vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de discapacidad es de destacar que a tal efecto nos remitimos a lo ya argumentado por esta Sala en anteriores ocasiones -entre otras en STSJ de Galicia de 7 de febrero de 2019 rsu 4192/2018- en la que señalamos que para la resolución de estos casos hemos de tener en consideración que tanto el Tribunal Supremo ( STS de 12/7/2012, rec: 2789/2011) como el Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (cualquier otra condición o circunstancia personal o social), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12- 2007, rec. 4355/2006). Distinta afirmación ha de realizarse cuando hablamos de discapacidad, y ello porque la condición personal de discapacidad es causa de discriminación en nuestra legislación nacional desde la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que dio nueva redacción al artículo 4.2.c), párrafo 2º, del Estatuto de los Trabajadores y como ya con anterioridad se había establecido en la Directiva 2000/78 (art. 1: la presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de.... discapacidad), en donde se establecen, entre otras medidas la obligación del empresario a realizar ajustes razonables para las personas con discapacidad (art. 5).

Sin embargo como también nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 30 de mayo de 2016 rec. 3348/2014), ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables, porque 'la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada'. Pero en esta cuestión la labor interpretativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido fundamental; y así en sus momentos iniciales podemos citar la postura sostenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), y en la que considera que la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de los conceptos de enfermedad y discapacidad, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78'; que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva', que son discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual. Sin embargo con posterioridad el TJUE, en sentencia de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, caso Ring considera que el concepto de 'discapacidad' a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. Es decir, que una enfermedad de larga duración que provoque limitaciones con incidencia en el ámbito profesional puede ser calificada de discapacidad.

Esta postura se mantiene vigente en la actualidad pudiendo citarse entre las resoluciones más recientes la STS de 15 de marzo de 2018, rcud 2766/2016, en la que se remite a sentencias anteriores de esa misma Sala de Casación (la de 30 de mayo que antes citamos, o la de 21 de septiembre de 2017, rcud 782/2016) indicando: ' En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:'(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos... (art.3)'

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: '.- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).'

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

'1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

2º.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva'.

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.

4º.- En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57)'.

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias'.

Resumiendo, la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción'.

Respecto a la vulneración de derechos fundamentales por vulneración del derecho a la libertad sindical, cabe decir que, La doctrina constitucional sobre esta materia, ya desde la STC 39/1981, de 23 de noviembre, ha señalado que el derecho a la libertad sindical ( artículo 28 CE), comprende, en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros; y, en su vertiente individual, tal como indica la STC 17/2005, de 1 de febrero, garantiza el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, añadiendo que la libertad de afiliarse o no a un sindicato, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una 'garantía de indemnidad', que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquellos.

Tal como recuerda la STC 168/2006, de 5 de junio, para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical en los términos definidos, es esencial la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan vulnerarlo; la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuere cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador.

Pues bien partiendo de los datos que constan en el relato fáctico, hemos de entender, al igual que ha razonado la Magistrada a quo, que no se han suministrado indicios suficientes de la vulneración de la garantía de indemnidad del artículo 24 de la CE ,pues no consta que el actor formulase reclamaciones o denuncias frente a la empresa o compañeros de trabajo que pudieran dar lugar a represalia por parte de la empresa .

En cuanto a la su actividad sindical, si bien consta acreditado que el actor esta afiliado a la CIG, y que dicha central sindical realizo su actividad sindical en la empresa desde agosto de 2018 , fecha en la que la empresa reconoció como trabajadores a determinados cooperativistas de SERVICARNE, entre ellos el actor, procediendo asimismo el citado sindicato a convocar elecciones sindicales en mayo de 2019, no constan indicios de una actividad empresarial vulneradora de la actividad sindical del trabajador; y de hecho la CIG ni siquiera presento candidatura a las citadas elecciones, pues el burofax remitido el 10 de mayo suscrito por el responsable comarcal de la FGMAT de Orense de la CIG, no es una candidatura, sino una simple comunicación, por la cual se comunica a la empresa que los trabajadores que menciona están afiliados al sindicato ( entre ellos el actor ) ; Y el hecho de que una trabajadora de la CIG fuera despedida y otra trasladada de centro no implica sin más que obedezca a la intención de la empresa de impedir el ejercicio de la libertad sindical, máxime cuando el despido se alcanza por acuerdo con la empresa, y ambas trabajadoras continuaron prestando servicios en la empresa, y además no existe relación cronológica entre la actuación sindical de la CIG, y el despido del actor, pues transcurrieron cerca de dos años entre los mismos, por lo que no se aprecia por la Sala que el despido obedezca a dicha actividad sindical del sindicato CIG al que esta afiliado el actor ;

Respecto a la alegación relativa a que el despido obedece a la edad y discapacidad del actor, la sala considera, al igual que aprecio la juzgadora de instancia, que la misma ha de ser desestimada, por cuanto que según expusimos anteriormente, si bien el actor permaneció en IT derivada de enfermedad común, en diferentes periodos desde el 26-7-2018 al 11-09-2018, y desde el 13-03-2019 al 08-04-2019, y en situación de IT derivada de accidente de trabajo desde el 18- 06-2019 al 8-7-2019, tratándose de bajas por IT de duración tan escasa, en modo alguno puede inferirse de ello que dichas decisiones motiven el despido al tratarse de procesos de despido de duración breve que impiden considerar que el despido obedezca a una prolongada situación de incapacidad .

La recurrente, con carácter subsidiario, para el supuesto de que se desestime el motivo anterior, al amparo de lo dispuesto en el mismo apartado c) art 193 LJS denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 182 .1d) y 183 de la LJS en relación con lo estipulado en los artículos 14, 18.1 , 24.1 , 28.1 y 43 de la CE ; ,por lo que solicita que además de declarar la nulidad del despido ,también debe fijar la sentencia la cantidad de 50.000 euros como cuantía indemnizatoria por los dalos morales y perjuicios causados al trabajador que fue despedido por su vulnerabilidad y con vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, a la libertad sindical, tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad y la protección a la salud.

Que el artículo 183 de la LRJS, bajo el epígrafe Indemnizaciones, establece que:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

En interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de febrero de 2015 [ROJ: STS 809/2015], 26 de abril de 2016 [ROJ: STS 2034/2016], 3 de febrero de 2017 [ROJ: STS 820/2017], 25 de enero de 2018 [ROJ: STS 366/2018] y 8 de febrero de 2018 [ROJ: STS 562/2018], ha señalado que, en los casos en los que no se haya acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Así mismo, que el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Y que es admisible como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto [en adelante, LISOS].

El presente supuesto, la recurrente cuantifica los perjuicios causados en 50.000 euros .

Aplicando lo anterior al supuesto de autos, y sobre la base de que no se ha apreciado por la sala la vulneración denunciada procede desestimar dicha pretensión, por cuanto que ante la inexistencia de vulneración de derecho fundamental o discriminación alguna, la indemnización pretendida es improcedente.

La consecuencia de desestimar el motivo anterior, es que necesariamente ha de rechazarse el segundo de los motivos de recurso formulados por la parte actora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, ya que si no hay condena por vulneración de derecho fundamental, no existe derecho a una tutela resarcitoria por lo que no cabe indemnización de ningún tipo ex art. 182 y 183 LRJS.

QUINTO.- La Representación letrada de la parte recurrente, en el último de los motivos del recurso, con carácter subsidiario para el supuesto de que se desestimen los anteriores, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de lo dispuesto en ellos artículos 54, 55 y 56 del ET, y alega en esencia que no existe causa legal alguna para extinguir la relación laboral, por lo que el despido, con carácter subsidiario debe calificarse de improcedente con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET .Y alega que aun admitiendo a efectos dialecticos que los hechos imputados en la carta de despido son ciertos, los mismos no justificarían en ningún caso el carácter objetivo, razonable y proporcionado de la medida adoptada por la empresa .

Que para resolver la cuestión relativa a la improcedencia o procedencia del despido, y a si, en definitiva la empresa ha acreditado o no los hechos imputados en la carta, y en caso, si los mismos tienen la entidad suficiente a efectos de determinar la máxima sanción disciplinaria que es el despido, impuesto por indisciplina o desobediencia en el trabajo, transgresión de la buena fe contractual y reincidencia en falta grave al amparo de lo dispuesto en el artículo 54.2 del ET en relación con el art 51.1.5.2 y 1.5.4 del convenio colectivo, ha de partir la sala de los datos facticos que constan en el elato factico y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes :' 1.- El actor D Severino, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo las dependencias de la empresa 'COOPERATIVAS ORENSANAS SCCC GALLEGA ' sin solucion de continuidad desde el 6-10-2013, encuadrado en el grupo E . prestando servicios en la sección de congelados y percibiendo un salario mensual en promedio anual de 1.522 euros, incluido el prorrateo de pagas extras . 2.- En fecha 16-3-2021 le fue notificada carta de despido disciplinario con efectos de la citada fecha, cuyo contenido se da por reproducido 3.-El día 16-2-21 sobre las 5,52 horas, el trabajador demandante se hallaba en la cafetería de la empresa sin hacer uso de la mascarilla, conducta prohibida por la empresa. Toda la plantilla de la empresa, incluido el actor, fue informada de forma constante de la necesidad de portar mascarilla en las instalaciones de la misma, en todo momento y tanto en exteriores como en interior, existen carteles en diversos lugares de la empresa señalando la obligación de llevar mascarilla. igualmente existen carteles advirtiendo de la existencia de cámaras. Al actor se le notifico personalmente, en diversas ocasiones de la obligación de portar mascarilla.4.- El fecha 15-7-20 se le comunico por escrito que el día 14 se encontraba sin mascarilla en la sección de congelados, advirtiéndole de que no vuelva a reiterar dicha conducta. En fecha 24-11-20, se le comunica la imposición de una sanción de un día de suspensión de empleo y sueldo, por una falta grave consistente en no llevar mascarilla en las instalaciones de la empresa durante la prestación de sus servicios, los días 13 y 14 de julio, 6,11 y 12 de noviembre, 23 de noviembre y 24 de noviembre de 2020, Dicha sanción fue consentida por el trabajador .la carta de sanción figura incorporada a autos y se tiene por reproducida .

Pues bien de tales datos, la sala considera, al igual que aprecio la juzgadora de instancia, que en efecto del conjunto de las probanzas aducidas en autos, documental y testifical, consta acreditado que el actor el día 16-2-21 sobre las 5,52 horas, se hallaba en la cafetería sin hacer uso de la mascarilla, conducta prohibida por la empresa, y ello además cuando toda la plantilla, incluido el actor, fue informado de forma constante de la necesidad de portar mascarilla en las instalaciones de la misma en todo momento en exterior e interiores, con carteles en diversos lugares de la empresa señalando la obligación de llevar mascarilla, y además el actor había sido notificado personalmente en diversas ocasiones de la obligación de llevar mascarilla. Y asimismo consta acreditado que con anterioridad se le había advertido de no volver a reiterar su conducta, al encontrarse sin mascarilla en la sección de congelados, y en fecha de noviembre de 20 se la había comunicado la imposición de una sanción de un día de suspensión de empleo y sueldo, por una falta grave consistente en no llevar mascarilla en las instalaciones de la empresa durante la prestación de sus servicios dos días en julio, y 5 días días en noviembre, sanción consentida por el trabajador .

Y acreditados los citados hechos, la sala considera que los hechos imputados y acreditados tienen entidad suficiente para justificar el despido, y ello al tratarse de una falta grave de indisciplina y desobediencia y transgresión de la buena fe contractual del art 54 .2 del ET,

Y como señala la juzgadora de instancia, en una situación de pandemia por el COVID .19, no puede consentirse que en el centro de trabajo, máxime en una empresa como la demandada, con elevado número de trabajadores, el trabajador- demandante incumpla las normas sobre uso obligatorio de mascarilla, de las cuales está suficientemente informado, tanto por los carteles como por las comunicaciones efectuadas .

Siendo de destacar que el actor mantiene actitud persistente de incumplimiento de dicha obligación, pues como consta acreditado ya fue advertido el 15 de julio de 2020, y el noviembre de 2020 fue sancionado por no llevar mascarilla durante dos días en julio y 5 días en noviembre, sanción no recurrida .

Por todo lo cual la sentencia de instancia declaro el despido procedente conforme a lo dispuesto en el art 55.4 del ET, con las consecuencias previstas legalmente.

Y al haberlo apreciado así la sentencia, la sala considera que en modo alguno ha incurrido la resolución recurrida en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a la desestimación del motivo y por ende del recurso.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y de as de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Severino contra la sentencia de fecha dos de julio de dos mil veintiuno dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de ORENSE en los autos nº 330/2021 seguidos a instancias del citado demandante frente a COOPERATIVAS ORENSANAS SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA CIOOREN, sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.