Sentencia Social Nº 1024/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 914/2013 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 914/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007191

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007191

SENTENCIA Nº: 1024/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Vicente , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Bilbao, de fecha catorce de diciembre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 718/12, seguidos a su instancia, frente a KONTXEMA S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Vicente ha venido prestando servicios laborales para la empresa Kontxema S.L. con antigüedad 22/06/2010, categoría profesional de Jefe de Cocina en el Restaurante Ibaia de Gordexola y salario mensual con inclusión de parte proporcional de las pagas extra de 4.608,25 euros.

2).- Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia así como el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería.

3).- Mediante comunicación de fecha 28/06/2012 la demandada comunicó al trabajador su despido por motivos disciplinarios con el tenor siguiente:

'En Gordexola, a veintiocho de junio de dos mil doce.

Muy señor nuestro:

En virtud de lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo (Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) en materia de comunicación de las decisiones extintivas adoptadas por las empresas, y por hallarse Ud. incurso en supuestos tipificados como sancionables disciplinariamente tanto en el apartado 2 del artículo 54 del precitado texto legal como en el apartado 2 del artículo 39 de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 20 de septiembre de 2010, mediante el presente escrito le hacemos saber que hemos adoptado la decisión de proceder a su despido, con efectos de hoy mismo.

La causa determinante de su despido coincide con la conducta que Ud. ha protagonizado en esta empresa, la cual calificamos como faltas muy graves; lo que le hace acreedor de sanción disciplinaria consistente en su despido.

Los hechos que han motivado este acuerdo de la empresa son los que siguen:

La Gerente de esta empresa en fecha 26 de junio ha constatado que en el huerto que dispone la empresa para la plantación de hierbas aromáticas, las cuales son utilizadas en la sección de Cocina de la que Ud. es el máximo responsable, se han encontrado plantas de marihuana.

Este huerto se encuentra abierto a los clientes del establecimiento y ha sido precisamente por los comentarios de los citados clientes que se ha podido constatar este hecho.

Cuando a Ud. se le ha cuestionado sobre este asunto, ha reconocido delante de la Gerente del Local, de la Directora del establecimiento y de otros compañeros de trabajo que era el responsable de tales hechos. También se les ha preguntado a otros compañeros de trabajo de la sección de Cocina, los cuales han manifestado que Ud. era el responsable de dichas plantaciones.

No cabe ocultar que tales hechos en un sitio de tránsito a los clientes, los cuales han reconocido dichas plantaciones menoscaban la imagen de la empresa.

Esta conducta merece la graduación de muy grave atendiendo a su importancia y transcendencia. Concretamente, el comportamiento por Ud. protagonizado está tipificado como falta muy grave en el apartado 2 del artículo 39 de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 20 de septiembre de 2010, el cual tipifica su conducta como falta muy grave consistente en 'Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.' Razones todas ellas por las que, atendiendo a su merecimiento, procedemos a hacerle objeto de este despido disciplinario.

Le hacemos entrega de original de esta comunicación, cuya copia deberá firmar a efectos de acreditación de haberla recibido.

Simultáneamente a la entrega de esta comunicación, ponemos a su disposición el importe al que asciende la liquidación - finiquito de los derechos económicos que ha devengado a su favor hasta la fecha de hoy, reservándose esta empresa la facultad de ejercitar contra Ud. las acciones penales que pudieran corresponder por la comisión de un posible delito.

Por último, procedemos también a transmitir telemáticamente ante el Inem la preceptiva Certificación de Empresa acreditativa de los servicios que ha prestado a cargo de esta titularidad, la cual podrá servirle para solicitar las prestaciones públicas a las que pudiera tener derecho.

Atentamente,'

4).- En el año 2.010 la mercantil demandada encargó a D. Ángel Jesús , que realizaba trabajos para aquella como jardinero, la plantación de unos tiestos con plantas aromáticas, los cuales se situaron en una zona de paso entre el Restaurante y la Cafetería, siendo D. Vicente quien le manifestó al primero las plantas que debía colocar. Las anteriores eran utilizadas en los diversos platos que servía el establecimiento. Entre mediados y finales de mayo de 2.012 Dª Guillerma plantó en uno de los tiestos señalados seis plantas de marihuana. Cuando la mercantil tuvo conocimiento de estos hechos se entrevistó con la Sra. Guillerma ofreciéndole su baja voluntaria, lo que esta aceptó, y con el Sr. Vicente , manifestando éste a la Sra. Dª Matilde , directora del establecimiento, que él no las había plantado.

5).- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo de representación de los trabajadores.

6).- Celebrado acto de conciliación finalizó sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimo la demanda dirigida por D. Vicente frente a Kontema Sociedad Limitada y el Fondo de Garantía Salarial y declaro que el trabajador fue despedido de forma procedente el 28/06/2012.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia, se anunció primero y se formalizó después, por el demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de mayo de 2013, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 17 de mayo de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 28 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-. La cuestión que ha de resolver la Sala, es la calificación que merece la conducta del actor, que desde el 22 de junio del 2010, venía desempeñando el puesto de Jefe de Cocina en un Restaurante, determinante del despido disciplinario de que fue objeto el día 28 de junio del 2012.

Tal comportamiento consistió en adoptar una postura pasiva frente a la situación creada por la existencia, en una zona de paso situada entre el restaurante y la cafetería, de una jardinera que contenía seis plantas de marihuana.

Dichas matas habían sido sembradas, entre un mes y un mes y medio antes, sin su conocimiento, por una trabajadora del Restaurante, la Sra. Guillerma , la cual, al conocerse los hechos, solicitó la baja voluntaria a instancias de la empresa.

La referida maceta se encontraba situada entre las destinadas al cultivo de plantas aromáticas utilizadas para la condimentación de los platos, de cuya supervisión era responsable el demandante.

La actuación descrita fue conceptuada por la sentencia de instancia como constitutiva de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, tipificada como falta muy grave en el artículo 39.2 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería y como causa de despido en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . Para La Magistrada autora de la sentencia, tal proceder, además de implicar un grave quebranto de la confianza depositada por su empleador, supone un incumplimiento de sus obligaciones de lealtad y veracidad con la empresa.

SEGUNDO.- Sin embargo, la representación letrada del afectado discrepa de la decisión judicial, porque, en su opinión, la conducta de su patrocinado carece de la gravedad necesaria para poder ser sancionada con el despido disciplinario, atribuyendo a la sentencia impugnada la aplicación indebida de los artículos 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y 39.2 de la norma paccionada aplicable, así como la infracción de la doctrina gradualista, y solicitando a la Sala que declare la improcedencia del despido.

La empresa recurrida se opone a esta pretensión y pone el acento en diversas circunstancias que, según su criterio, ponen de manifiesto la gravedad objetiva de los hechos enjuiciados, a saber: a) el cultivo de marihuana en un establecimiento abierto al público es un delito tipificado en el Código Penal; b) la divulgación pública de ese dato afectaría de manera muy negativa al prestigio y reputación del Restaurante; c) las plantas estaban colocadas en un lugar donde podían ser vistas por los clientes; d) cualquier cocinero podría haber cogido una hoja para aromatizar o adornar un plato; y, e) el demandante ocupaba un puesto de responsabilidad.

Así delimitado el debate, lo primero que hay que decir es que la calificación más adecuada del comportamiento del actor, cuyo incumplimiento se resume en no haber advertido a su empleador de la existencia de las plantas de marihuana para que tomase las medidas pertinentes, no es la de abuso de confianza en las gestiones encomendadas que, como enseña la sentencia de 26 de febrero de 1991 (Rec. 940/90), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , constituye una modalidad cualificada de la transgresión de la buena fe contractual que entraña un mal uso o un uso desviado de las facultades confiadas por la empresa con lesión o riesgo para sus intereses, pues el demandante no se condujo de esa manera, sino que mantuvo un comportamiento omisivo, desatendiendo los especiales deberes de conducta que deben presidir las relaciones entre trabajador y empresario, máxime cuando se desempeña un puesto con un especial nivel de responsabilidad, por lo que más bien encuentra encaje en el tipo básico.

TERCERO.-Sentado lo anterior, conviene recordar que de conformidad con la doctrina jurisprudencial que sintetiza la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/09), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el mero hecho de que un trabajador incurra en una conducta constitutiva de transgresión de la buena fe contractual, no es suficiente para considerarlo merecedor del despido, sino que, al igual que en los restantes incumplimientos contractuales, es necesario que se hagan presentes las notas de gravedad y culpabilidad que el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores exige como inexcusables para que puedan acarrear la máxima sanción laboral, lo que significa que los tribunales están obligados a ponderar las circunstancias agravantes o atenuantes que puedan concurrir en el supuesto enjuiciado, que tendrán mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

A la luz de esta doctrina, la Sala considera que aunque la actuación del demandante de no informar a la Dirección de la empresa que una de las jardineras bajo su responsabilidad, situada en una zona por la que pasan los clientes, contenía plantas de las que, como es notorio, se pueden obtener sustancias prohibidas, constituye una omisión de la buena fe que modula el contenido de la relación de trabajo, acreedora de sanción disciplinaria, concurre un conjunto de circunstancias que la atenúan, privándola de las cotas de gravedad y culpabilidad propias de la máxima sanción, mitigando el reproche que procede efectuar a su autor.

En primer lugar, y en lo que respecta a la carga de lesividad del comportamiento del demandante para los intereses de la empresa, no existe ningún indicio de que la Sra. Guillerma cultivase las plantas de marihuana con la finalidad de obtener sustancias psicoactivas para su venta, que sería la actividad con relevancia penal, y ni tan siquiera para su consumo personal, apuntando en sentido contrario los siguientes indicios: 1º) la ubicación de la jardinera, a la vista de todo el personal del Restaurante, incluida la Dirección; 2º) el reducido número de matas plantadas; 3º) la comunicación a sus compañeros, en el transcurso de una comida, a la que no asistió el actor, de que había plantado las matas de cannabis, manifestación a la que la juzgadora de instancia otorga credibilidad; y, 4º) no se ha alegado ni acreditado que la Sra. Guillerma fuese consumidora de marihuana, y la juzgadora reconoce que se desconoce el móvil que llevó a la trabajadora a actuar en la forma en que lo hizo. A lo expuesto hay que añadir que no existe constancia de si las plantas eran hembras o macho, lo que es importante, puesto que las segundas tienen cantidades mínimas de principios psicoactivos.

En segundo término, y aunque el tipo básico descrito en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , no exige consciencia y voluntad específica de comportarse deslealmente, siendo suficiente el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al puesto ocupado, no podemos olvidar, a la hora de calificar la conducta enjuiciada, que las plantas eran perfectamente visibles, lo que pudo llevar al actor a creer razonablemente que el Gerente o la Directora del establecimiento terminarían conociendo los hechos y adoptando las medidas oportunas. Nótese, además, que el demandante desconocía quién era el autor de la plantación, por lo que su denuncia habría suscitado graves problemas en orden a su identificación. Y ello, a diferencia de otros trabajadores del Restaurante que, pese a tener cumplido conocimiento de quien era el responsable, no informaron de tal extremo al actor, y tampoco a la Dirección, sin que esta tomase medida alguna frente a los mismos.

Esa actitud es un tercer elemento a tomar en consideración, al poner de manifiesto la diferente importancia que atribuye la empresa a los hechos enjuiciados en función de las personas implicadas, que no se justifica plenamente por la especial responsabilidad del demandante, pues, a diferencia de éste, los demás trabajadores tenían conocimiento de quien era la autora de los hechos.

Otro dato que es forzoso subrayar es que lo que alegó la demandada en la carta de despido, es que había tenido conocimiento de la plantación de marihuana a través de los comentarios de los clientes, los cuales le habían manifestado que su existencia menoscababa la imagen de la empresa, mientras que lo que sostiene ahora en el escrito de impugnación del recurso, sin sustento en la declaración de hechos probados, es que la información la recibió de una empleada de la subcontrata de limpieza, de la que no se ofrece ningún dato. Esta flagrante contradicción nos lleva a preguntarnos si la Dirección de la empresa tuvo conocimiento directo de los hechos, o a través de terceros, y a afirmar que intentó construir artificialmente un escenario más perjudicial para el demandante, como lo confirma que en la carta de cese le imputase la responsabilidad sobre la plantación, pese a saber que la autora material era la Sra. Guillerma , lo que no se compadece con las exigencias de la buena fe.

Finalmente, si bien la producción de perjuicios a la empresa tampoco es un elemento del tipo que nos ocupa, su inexistencia es otro factor a considerar a efectos de mitigar la gravedad del comportamiento antijurídico del actor desde el punto de vista disciplinario.

Cuanto se deja razonado conduce a la estimación del recurso y de la demanda rectora de autos, y a declarar la improcedencia del despido del demandante, al no existir la exigible adecuación entre la gravedad de su incumplimiento y la sanción impuesta, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 55.4 'in fine' del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- Atendiendo a lo ordenado por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2102, de 10 de febrero, aplicable por razones cronológicas, en relación con la disposición transitoria quinta, apartado segundo, de la citada norma de urgencia, la declaración de improcedencia del despido del actor conlleva que la empresa demandada, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, deba optar entre abonarle una indemnización de 13,445,62 euros, equivalente a 88,75 días de salario (75 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 22 de junio de 2010, y 13,75 días por el período comprendido entre el 12 de febrero y el 28 de junio de 2012, a razón de 33 días por año de servicio, con el preceptivo redondeo), sobre un módulo regulador de 151,50 euros diarios (4.608,25 x 12: 365) diarios, salvo error de cálculo corregible mediante el remedio procesal de la aclaración, o a readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto éste en que deberá satisfacerle el importe de los salarios dejados de percibir desde el 28 de junio de 2012 hasta la fecha de la notificación de esta sentencia, o la concurrencia de alguna de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO.- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer al demandante las costas causadas por su recurso, dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Vicente , frente a la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por el ahora recurrente frente a Kontxema, SL., en su pretensión subsidiaria, declaramos improcedente el despido de que fue objeto el día 28 de junio de 2012. C Condenamos a la citada empresa a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza, comunique a esta Sala su opción favorable a indemnizar al trabajador con la cantidad de 13,445,62 euros; o a readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto éste en que deberá pagarle el importe de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la notificación de esta sentencia, , sin que haya lugar a pronunciamiento alguno respecto del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0914-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0914-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.