Sentencia SOCIAL Nº 1024/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 116/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000116/2018
NIG: 3803844420170002608
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001024/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000353/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Jon ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: OLIMPO CANARIAS ALC S.L.
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000116/2018, interpuesto por D./Dña. Jon , frente a Sentencia
000451/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000353/2017-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN
SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jon , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y OLIMPO CANARIAS ALC S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 12 de diciembre de 2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Jon , mayor de edad, con NIE NUM000 , solicitó en fecha 1 de septiembre de 2016 pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, que le fue reconocida en fecha 28 de octubre de 2016, fecha de efectos 27 de octubre de 2016 por medio de resolución del INSS, sobre una base reguladora de 526,50 euros, porcentaje del 55 % (Folios 29 y 30).

SEGUNDO.- En fecha 7 de diciembre de 2016 el actor formuló reclamación administrativa previa frente a la resolución de 28 de octubre de 2016, la cual fue desestimada por resolución del INSS en base a los siguientes hechos: 'Consultada la base de datos de cotizaciones de la TGSS, se constata que la empresa no ha liquidado ante dicho Organismo las cuotas correspondientes a la liquidación, a la que fue condenada en la sentencia citada. Por lo tanto, no es posible la modificación de la base reguladora de la pensión de Incapacidad Permanente Total que usted percibe, hasta tanto la empresa no regularice esta situación ante la TGSS; cuando usted tenga conocimiento de que la empresa ya ha materializado el ingreso, podrá solicitar la revisión de la base reguladora. Asimismo, se le informa que esta entidad no puede instar a la TGSS a que cuantifique el capital coste para emitir reclamación de deuda a la empresa, al no existir una declaración expresa ni administrativa ni judicial de responsabilidad empresarial por infracotización no pudiendo esta Entidad declararla en vía administrativa al carecer de documentación constatable que debe ser emitida por la Inspección de Trabajo (usted mismo indica que la Inspección de Trabajo no se ha pronunciado al respecto). (Folio 68).

TERCERO.- El 11 de diciembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 1 de S/C de Tenerife dictó sentencia en el procedimiento nº 734/2015 seguido a instancia de D. Jon contra Olimpo Canarias ALC, S.L. y el Fogasa en cuyos hechos probados se estableció: '3º Pese a que formalmente se pactó el desarrollo de una actividad profesional a tiempo parcial, en realidad el actor desarrollaba su trabajo durante 40 horas a la semana'. En el fallo de la sentencia se declaró el despido improcedente y se condenó a la empresa demandada al abono al actor de la cantidad de 7.641,38 euros (Folio 59 a 63).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO POR FALTA DE JURISDICCIÓN la demanda presentada por D. Jon frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a OLIMPO CANARIAS ALC, S.L. y, en consecuencia, absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Jon , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2018 y que por reajuste en los señalamientos, se adelantó su deliberación para el día 15 de octubre.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia considera que esta jurisdicción no es la competente para conocer del asunto en virtud de lo establecido en el art. 3 f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y ello como consecuencia de lo que postula el demandante no puede conocerse dentro de los límites de la jurisdicción social por aplicación de la referida norma que preceptúa lo siguiente: ' No conocerán los órganos del orden social: f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2.' Lo que pretende el actor es que se declare su derecho a percibir el incremento de las prestaciones derivadas de su pensión de incapacidad permanente total revisando el coeficiente de tiempo completo a aplicar sobre la base reguladora y, se condene, en su caso, a la empresa Olympia Canarias ALC, S.L. a constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de las cotizaciones e ingresos de las cuotas por diferencias.

El reconocimiento de la incapacidad permanente total al actor supuso que la base reguladora ascendiera a la cantidad de 526,50 euros, pretendiendo que ahora se fije en 1.053 euros dado que hay que atender a que por sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de esta Capital, se indicó que el trabajador desarrollaba su trabajo durante 40 horas a la semana, es decir, a tiempo completo. De esta manera, lo que viene a decir la Entidad Gestora es que como quiera que la Entidad no ha procedido a la liquidación de las cuotas correspondientes a la liquidación ante la Tesorería, lo que no es posible es modificar esa base reguladora sin estar al corriente la Empresa, hasta en tanto no las regularice la misma y a partir de ahí, se podría revisar la base reguladora reconocida en la prestación.



SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación del demandante al amparo de lo preceptuado en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del art. 9.1 y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y arts. 2 , 3 , 13 y 14 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El presente tema ha sido resuelto por este Tribunal en su sede de Las Palmas, en la sentencia de 19 de marzo de 2015 , en el siguiente sentido: " Sentado lo que antecede la Sala trae a colación la citada sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 10/07/12 -(Rec. nº 2828/2011 )-, y en cuyo Fundamento de Derecho

TERCERO señala: '

TERCERO.- El recurso del beneficiario de la prestación denuncia la infracción de los arts. 2 b) LPL y 9.5 de la L.O. del Poder Judicial (LOPJ ), en tanto atribuyen al orden jurisdiccional social el conocimiento de las reclamaciones en materia de seguridad social.

El art. 3. 1 b) LPL excluye de la competencia del orden social, entre otros, los actos y resoluciones dictados en materia de gestión recaudatoria.

Esta Sala IV puso ya de relieve en la STS de 29 de abril de 2002 (rec. 1184/2001 ) que 'el problema que suscita esta norma consiste en determinar el alcance de la expresión gestión recaudatoria y, en concreto, si, a estos efectos, dicha actividad ha de entenderse en un sentido estricto, como la que se encamina a hacer efectivo el cobro de una deuda ya declarada y fijada en su importe, o si, de manera más amplia, tal expresión alcanza, cuando se trata de las cotizaciones, no sólo a esas operaciones materiales de cobro, sino también a la declaración de la existencia de la obligación de cotizar y a la determinación de su importe'.

Y, en efecto, este último aspecto -la declaración de la existencia de la obligación de cotizar y la determinación de su importe- es el que constituye el núcleo de la controversia.

En la STS de 18 de octubre de 2.004 (rcud. 269/2003 ), con cita de la de 29 de abril de 2.002 (rcud.

2760/2001 ), entre otras, se decía que el art. 3.1.b) LPL excluye del ámbito de la jurisdicción social 'no sólo las controversias sobre recaudación en sentido estricto, sino todas aquellas que tengan por objeto la declaración de la existencia de la obligación de cotizar o la determinación del importe y alcance de las cotizaciones, sin que el hecho de que no exista un acto administrativo previo de liquidación contra el que se recurra altere la regla de competencia que rige también cuando la reclamación de cotización se dirige frente al empresario para que éste proceda al abono de las cotizaciones que se estimen procedentes' (así lo reitera la STS de 9 de diciembre de 2010 -rec. 201/2009 -).

Ahora bien, aquella doctrina hace referencia a las pretensiones relacionadas exclusivamente con la cuestión de las obligaciones de cotizar. Por el contrario, en el presente caso de lo que se trata es de la concreción cuantitativa de una prestación de Seguridad Social, hallándose lógicamente vinculado su importe al previo historial de cotización del beneficiario, a quien lo que interesa es el incremento de sus bases de cotización a los efectos estrictamente relacionados con la cuantía final de la pensión ya reconocida. Estamos, pues, delante de un pleito por prestaciones de Seguridad Social en el que se trata de determinar si la empresa cotizó adecuadamente por el trabajador en atención a las circunstancias concurrentes en la prestación de sus servicios, para lo que habrá de partirse de la valoración de los medios de prueba propuestos y practicados al efecto.

Por ello, la competencia para conocer de la cuestión planteada corresponde al orden social de la jurisdicción. La Sala ha declarado que 'la determinación de la concurrencia de los requisitos de acceso a las prestaciones de Seguridad Social es una cuestión de la competencia directa y exclusiva del orden jurisdiccional social', y deben comprenderse en ese ámbito competencial cuantas cuestiones se puedan plantear y tengan incidencia directa sobre el derecho al percibo de prestaciones de Seguridad Social, y es indudable que la variación en más o en menos de la base reguladora tiene una influencia directa sobre la cuantía de la prestación' ( STS 10 de julio de 2001 -rcud. 1801/2000 -, con cita de otras anteriores).

(...) Asimismo, se ha de citar la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León -(sede Valladolid)-, Recurso nº 1170/07 , en cuyo Fundamento de Derecho ÚNICO señala: 'UNICO.- La Sentencia de Instancia acogiendo la excepción alegada de incompetencia de jurisdicción, desestima la demanda 'sin entrar en el fondo del asunto', remitiendo a las partes para que hagan uso de su derecho en su caso ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa 'en lo relativo a la acción sobre encuadramiento'; se alza el actor en Suplicación, Recurso que fundamenta en un único motivo, amparado en el apartado C/ del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que denuncia infracción de los artículos 9.1.5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , artículos 1 , 2.B / y 3.1.B/ de la Ley de Procedimiento Laboral así como de los artículos 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4.1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; argumenta en esencia el recurrente que el correcto encuadramiento de la empresa codemandada para la que prestó servicios el actor constituye no el objeto principal de la pretensión deducida sino una cuestión previa prejudicial que con tal carácter debe resolver la jurisdicción social, Recurso que debe ser acogido; el actor tiene reconocida una pensión por Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común cuya cuantía es equivalente al 55% de la base reguladora mensual 1.319,71Ž; para la obtención de la base reguladora citada se computó el periodo comprendido entre abril de 1.996 y septiembre de 2.001 si bien en el periodo de enero a septiembre de 2.001 se tuvieron en cuanta los salarios normalizados de la categoría profesional de Oficial de 1ª de Exterior del Régimen Especial de la Minería del Carbón porque la empresa para la que trabajaba el actor, MADRILEÑA DE MINAS Y CANTERAS, S.L., encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social pasó a estar con efectos de 1 de enero de 2.001 encuadrada en el Régimen Especial de la Minería del Carbón a consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; pues bien, el actor reclama una superior base reguladora, concretamente la de 1.589,96Ž, porque entiende que los salarios normalizados correspondientes a su categoría profesional por el Régimen Especial de la Minería del Carbón deben computarse en todo el periodo tenido en cuenta, es decir desde abril de 1.996 a septiembre de 2.001 y no sólo desde enero de 2.001 porque el incorrecto encuadramiento de la empresa y por tanto la infracotización no puede perjudicarle; el actor en el Suplico de su demanda solicite se declare que su base reguladora de la pensión por Incapacidad Permanente Total que tiene reconocida es de la cuantía que antes se ha dicho, se condene a las empresas codemandadas como responsable directas al abono de las diferencias correspondientes sin perjuicio de su anticipo por la Entidad Gestora y de que pueda repetir contra las empresas incumplidoras por infracotización; es decir no se ejercitan de forma acumulada dos acciones separadas, una sobre la base reguladora de su pensión y otra sobre el correcto encuadramiento de la empresa codemandada, sino una sola acción relativa a la cuantía de la pensión que tiene reconocida bien que como cuestión previa prejudicial haya de resolverse sobre si el encuadramiento en el Régimen Especial de la Minería del Carbón de la empresa MADRILEÑA DE MINAS Y CANTERAS, S.L. con efectos de 1 de enero de 2.001 debe retrotraerse a todo el periodo de cotización computado para la obtención de la base reguladora; así las cosas, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que a los solos efectos prejudiciales cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente, y en parecidos términos el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Laboral establece en el apartado 1º que la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado tercero, es decir las cuestiones prejudiciales penales, y en la Ley Concursal añadiendo que las cuestiones previas y prejudiciales serán decididas en la resolución judicial que ponga fin al proceso si bien la decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte; pues bien resulta manifiesto que la pretensión deducida constituye materia de Seguridad Social ( artículo 2.B/ de la Ley de Procedimiento Laboral ) como es la cuantía económica de una pensión de Incapacidad Permanente, respecto de la que la infracotización por irregular encuadramiento de la empresa constituye cuestión previa y prejudicial que se ha de resolver precisamente por este orden social de la jurisdicción de conformidad con la normativa citada; por las razones expuestas procede estimar el Recurso y como se interesa declarar la nulidad de las actuaciones en la forma que se dirá en la parte dispositiva'." A la vista de cuanto antecede en la doctrina expuesta y teniendo en cuenta que se le ha reconocido al actor una incapacidad permanente total con una base reguladora que él entiende que no es correcta, ya que hubo una infracotización por la Empresa al haberse fijado en otra sentencia de despido que su jornada era completa y no parcial, siendo que lo que se cuestiona es una materia de seguridad social como es la cuantía económica de una pensión reconocida y respecto a un tema de infracotización para determinar la base reguladora, al constituir una cuestión previa y que corresponde a este orden jurisdiccional al no ser materia recaudatoria, procede anular las actuaciones a fin de que la Juzgadora entre en el fondo del asunto y concrete los periodos en que estuvo trabajando a ese tiempo completo para poder determinar cuál fue la infracotización y calcular la base reguladora que le correspondería al demandante.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Jon contra la Sentencia 000451/2017 de 12 de diciembre de 2017 dictada por Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en 0000353/2017-00 por Incapacidad permanente declarando la nulidad de la misma y de todo lo actuado con posterioridad, retrotrayendo las actuaciones al momento posterior a la vista oral, para que por la Magistrada de instancia se dicte nueva Resolución donde entre en el fondo del asunto , haciendo uso, si lo estimara conveniente, de la facultad que para mejor proveer le otorga la ley.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.