Sentencia SOCIAL Nº 1024/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5127/2021 de 15 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08279 - 44 - 4 - 2020 - 8035349

EMA

Recurso de Suplicación: 5127/2021

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 15 de febrero de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1024/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por ORPEA IBERICA, S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 4 de junio de 2021, dictada en el procedimiento nº 900/2020 y siendo recurrido FONS DE GARANTIA SALARIAL, Ramona y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente la

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Sanciones a los trabajadores, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2021, que contenía el siguiente Fallo:

'Queestimandola demanda interpuesta por Dª. Ramona frente a la empresa ORPEA IBÉRICA S.A.U, debo declarar y declaro la nulidad de la sanción impuesta a la trabajadora por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, con las consecuencias legales inherentes; así como el derecho a la percepción de una indemnización de 3.125 euros y el abono de la cantidad de 2.454,30 euros por los salarios dejados de percibir, más el interés moratorio anual del 10% en relación a esta última cantidad.

Sin especial pronunciamiento respecto del FOGASA y el MINISTERIO FISCAL.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-La trabajadora, cuyas circunstancia personales constan en demanda, viene prestando sus servicios profesionales por cuenta y orden de la empresa ORPEA IBÉRICA S.A.U, a jornada completa, con la categoría profesional de ATS/DUE ENFERMERA y percibiendo un salario diario de 81,81 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias (documento 12, actora).

La trabajadora es delegada de prevención y miembro del comité de empresa (no controvertido; documental actora).

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE 21.09.2018).

SEGUNDO.-En el acta de la reunión del comité de prevención con la dirección de la empresa de fecha 11.02.2020, y a la cual asistió la parte actora, consta entre los temas tratados que 'Actualmente el mayor problema son las filtraciones de aguas residuales (almacén, vestuarios, cocina, etc...). Sería necesario impermeabilizar el tejadillo de la cocina'(documento 18).

Por acta de la reunión del comité de prevención con la dirección de la empresa de fecha 18.06.2020, y a la cual compareció igualmente la trabajadora, se destaca entre los asuntos tratados que 'Las deficiencias detectadas en los equipos de cocina en la visita de febrero se han ido sustituyendo todos ellos, y sólo faltaría la retirada de un equipo viejo, pero el nuevo ya está colocado, se considera correcta la situación y estado de los equipos actualmente en la cocina del centro. La presencia de agua en uno de los fluorescentes está solventada y el personal de turno de noche dispone de ropa de abrigo cuando bajan a la cocina para preparar desayunos. Al finalizar la reunión, se realiza visita al centro de trabajo por parte del técnico de PRL acompañada por las delegadas de PRL y adjunta a dirección, dando por bueno el estado de la cocina y se comprueba la sustitución de los equipos deteriorados que se detectaron en febrero. Se comprueba que está la ropa de abrigo para el personal del turno de noche';haciéndose constar al margen por las delegadas de prevención mediante nota manuscrita que 'NO SE HABLO Y NO HAY ROPA TURNO NOCHE'(documento 20).

TERCERO.-En fecha 20.07.2020, se comunicó a la trabajadora la apertura de un expediente contradictorio de conformidad con lo estipulado en el artículo 60 del Convenio de aplicación; presentando la parte actora escrito de alegaciones en fecha 27.07.2020 (documentos 1 y 2, actora).

Mediante carta de fecha 13.08.2020, se comunico a la trabajadora que'atendiendo a la gravedad de su conducta, ésta Dirección haciendo uso de las facultades que por Ley vienen reconocidas, y de conformidad con la graduación de las sanciones recogidas en el artículo 60 del Convenio Colectivo de aplicación, ha adoptado la decisión de proceder a su suspensión de empleo y sueldo de 30 días [...] por la comisión de faltas laborales de naturaleza muy grave.

En consecuencia, la citada sanción será efectiva desde el día 1 de septiembre de 2020 hasta el día 30 de septiembre de 2020, ambos inclusive'(carta de sanción, que se da íntegramente por reproducida).

CUARTO.-La trabajadora ha sido objeto de despido disciplinario con fecha de efectos 21.12.2020 (documento 4).

QUINTO.-Que celebrado el preceptivo acto de conciliación, finalizó con el resultado de INTENTADO SIN AVENENCIA.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada ORPEA IBERICA, S.A.U., que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora Ramona impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado núm. 2 de Terrassa en fecha 4 de junio de 2021 que es estimatoria de la demanda y revoca y deja sin efecto la sanción de suspensión de empleo y sueldo impuesta a la trabajadora Sra. Ramona y la acumulada pretensión de tutela por vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad-indemnización, por la empresa ORPEA IBERICA,S.A.U. se interpone recurso de suplicación dirigido exclusivamente al examen del derecho aplicado, pretendiendo que se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva resolución por la que se desestime la demanda confirmando íntegramente la sanción impuesta por la empresa y de forma subsidiaria y para el caso, que niega, que llegase a considerarse no ajustada a derecho la sanción impuesta, se revoque el pronunciamiento de la sentencia referido a la vulneración de derechos fundamentales.

Ha sido impugnado el recurso por la representación letrada de Dña. Ramona que oponiéndose a los argumentos de la recurrente en los términos que en su escrito sostiene y que en lo necesario damos por reproducidos, solicita sea desestimado el recurso con la expresa petición asociada a ello de imposición de costas a la recurrente.

Cierto es que en el presente caso la sentencia recurrida revoca la sanción impuesta por una falta muy grave, pero la acción se ejercitó juntamente con una acción de reclamación de cantidad por violación de derecho fundamental en reclamación inicial de una cantidad en concepto de indemnización que era superior a 3.000.-euros. Con independencia de la cantidad finalmente establecida en la sentencia, pero sosteniéndose en la demanda la existencia de vulneración del derecho fundamental, la propia sentencia recurrida ya indicaba en la misma que era susceptible del recurso de suplicación

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEGUNDO.-Correctamente articulado por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , sobre la censura jurídica, y en relación con el artículo 196.2 del mismo texto legal, identifica la parte recurrente como infringido el artículo 36.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales (LPRL).

Es el propio recurrente el que reconoce ya que el análisis y valoración jurídica deberá realizarse a partir del inalterado relato de hechos probados ya que ni siquiera intenta su modificación. Pero desde tal premisa, y en resumen de sus argumentos, mantiene que discrepa de la consideración realizada por el Juzgador de que concurre el que califica como '...un indicio sobre posible vulneración del derecho a la libertad sindical...' indicio tan leve como es '...mostrar disconformidad en un acta de la reunión del comité de prevención con la dirección de la empresa...'. A partir del tal consideración desarrolla su argumentación en aras a centrarse en acreditar la legitimidad de la sanción impuesta para destruir el indicio apreciado, y en esa misión afirma que '...el articulo 36.2 de la LPRL no puede tener el alcance que se le pretende dar en la sentencia de instancia, otorgando una capacidad absoluta e ilimitada a la realización de visitas por parte de los delegados de prevención...' sostiene que es legitima la posibilidad de exigir comunicación previa o proporcionar acompañamiento, para mantener que en las circunstancias en que se produce la acción sancionada, cuya comisión fue el día 10 de julio de 2020 en medio de la crisis sanitaria por la pandemia de COVID 19 y en un sector especialmente sensible y afectado como fue el de las residencias de ancianos hubo que extremar las medidas de seguridad e higiene lo que incluyo limitaciones a la movilidad entre las distintas zonas de la residencia. Afirma la recurrente que en esa situación las instalaciones de cocina y lavandería eran espacios críticos por lo que la limitación de acceso a los mismos por motivos de seguridad estaba justificada y ello aun con los correspondientes EPIS, por lo que '... se daban las circunstancias de peligrosidad en la actividad lo que requería de la comunicación previa y de la visita acompañada...'. Sostiene entonces que se produjo, al no cumplir con este precepto, la comisión del tipo previsto en el articulo 60 del VII Convenio marco Estatal de servicios de atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, quedando justificada la sanción.

Por su parte la impugnante del recurso, que muestra su total discrepancia con los argumentos de la recurrente, mantiene, en síntesis de sus argumentos, que debe ser confirmada la sentencia de instancia cuando la misma, entiende que de forma muy acertada detectó el conflicto previo sindical relacionado con las constantes reivindicaciones sobre el estado de la cocina de la residencia que venia realizando la actora, Delegada de Prevención y miembro del Comité de Empresa. Y suma a ello que la previsión del articulo 36.2 de la LPRL no avala que la actora tuviera ningún tipo de obligación de comunicar previamente a la empresa la visita cuando ejercía uno de los derechos y obligaciones de su cargo al visitar las instalaciones del centro y en este caso a la cocina que junto con la lavandería son estancias a las que continuamente acceden los trabajadores, además del hecho que hacía uso de los correspondientes UPIS necesarios en situación de pandemia por la COVID 19.

TERCERO.-Decíamos que el precedente factico vinculante para la Sala en la valoración jurídica que debe realizar para alcanzar la resolución de la cuestión litigiosa en sede de suplicación son los hechos del relato judicial de la sentencia recurrida. Y conforme al mismo y en cuanto a lo que sea relevante para ello, no siendo contradictorio la existencia del vínculo laboral, el convenio de aplicación con relación al cual se le impuso la sanción y la condición de Delegada de Prevención y miembro del comité de empresa, queda acreditado que:

-En el acta de la reunión del comité de prevención con la dirección de la empresa de fecha 11-02-2020, a la que la actora asistió, se dejó constancia de que existía un problema, calificado como de mayor problema, sobre filtraciones de aguas residuales ( almacén y vestuarios, cocina etc....) y que seria necesaria la impermeabilización del tejadillo de la cocina.

-De nuevo en el acta de la reunión del comité de prevención con la dirección de la empresa de fecha 18-06-2020, a la que la actora asistió, se dejó constancia de que de las deficiencias detectadas tras la visita de febrero en los equipos de cocina se habían sustituido todos ellos, se había solucionado un problema de presencia de agua en un fluorescente y que el personal del turno de noche disponía ya de ropa de abrigo cuando bajan a concina a preparar desayunos. En la misma acta se deja constancia de que al finalizar la reunión se realiza visita al centro de trabajo por parte del técnico de PRL acompañada por las delegadas de PRL y adjunta a dirección dando por bueno el estado de la cocina y haciendo constar se comprueba la sustitución de los equipos deteriorados que se detectaron en febrero. Se comprueba que esta la ropa de abrigo para el personal del turno de noche. Se hizo constar al margen por las delegadas de personal 'No se hablo y no hay ropa turno de noche'.

-el 20-7-2020 se comunica a la trabajadora a la apertura de expediente contradictorio, la actora presento alegaciones de descargo y en fecha 13-08-2020 se le comunica la imposición de una sanción de 30 días de empleo y sueldo, que obrando en autos ( folios 115 y 116 aportada por la empresa y 244 y 245 aportada por la actora) se da por reproducida.

En tal misiva, en síntesis, se expresa que presta la actora sus servicios en el centro de trabajo de la empresa Orpa en San Cugat, que la actora junto con otra trabajadora, la Sra. Marí Jose solicitaron horas sindicales para el día 10-07-2020 y fueron aceptadas, y ese mismo día 10, sin previo aviso y sin autorización llegaron al centro de trabajo. Se colocaron los EPIS necesarios y se dirigieron a la zona de lavandería y cocina sin avisar a nadie. Que advertido ello por la Sra. María Rosa, adjunta a dirección y la Sra. María Consuelo la primera le pidió a la segunda y al Jefe de cocina que fueran a ver que hacían la actora y su compañera en la cocina y allí las encontraron haciendo fotos y tomando notas y al ser preguntadas por lo que hacían contestaron que estaban en su derecho como delegadas de prevención y que no tenían que avisar a nadie. Ante ello la Sra. María Rosa acudió a la cocina y les pidió que se fueran porque no podían llevar a cabo esa actuación sin autorización, negándose primero varias veces a irse y luego accedieron a salir de la concina. Continua la misiva reprochando a la actora que aun asistiéndole los derechos de información y consulta no implica ello que puede ejercitar los mismos sin control y a su libre albedrio y que previamente a inspeccionar el centro debieron informara la Dirección sobre las cuestiones a tratar. Y tras calificar la conducta de flagrante indisciplina y abuso de confianza vulnerador de los procedimientos o las instrucciones emanadas desde la dirección de la empresa, y terminaba imponiéndole la sanción de suspensión de empleo y sueldo con apoyo en el articulo 60 del convenio de aplicación.

La sentencia de Instancia en su fundamento de derecho segundo identifica que en la demanda se pretende con carácter principal la declaración de nulidad de la sanción impuesta a la trabajadora por vulneración de la garantía de indemnidad y la libertad sindical, y en relación al primero de los derechos fundamentales identificados como vulnerado expresa '...debe destacarse al respecto de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que ningún hecho concreto se detalla en la demanda...(y que.)... las diversas denuncias interpuestas ante la ITSS lo han sido por la presidente del comité de empresa; no por la parte actora...'.

A continuación y respecto del derecho a la libertad sindica lo reconoce indicando que las funciones de los delegados de prevención están dentro del mismo incluidas, siendo o no representantes de los trabajadores, pero que además en este caso la actora era miembro del comité de empresa. Y a continuación, haciéndose eco de la doctrina constitucional acerca de la aportación de indicios y las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de derechos fundamentales para abordar la cuestión desde esa óptica sobre si la actora ha acreditado suficientemente la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato de vulneración del derecho de libertad sindical. Entiende el Juzgador que conforme queda registrado en las actas del comité de prevención de fecha 11-2-2020 y 18-6-2020 en los términos que se registra en el relato factico que consta reproducido en los antecedentes de hecho de la presente ( vid la trascripción del H.P. 2 de la sentencia de instancia) en tanto en cuanto prácticamente se reproduce en el fundamento de derecho ha de llegarse a '...la conclusión de que por la parte actora se ha acreditado la existencia de un indicio razonable de la vulneración de la libertad sindical, dada la evidente conexión temporal entre esta última reunión del comité de prevención con la dirección de la empresa, y la apertura por esta ultima del expediente contradictorio que derivó en la sanción impuesta a la parte actora...' (del fundamento de derecho segundo de la sentencia de Instancia).

Tras tal afirmación y entendiendo entonces el Juzgador que es el demandado el que debe acreditar la legitimidad de su actuación sancionadora concluye que no ha cumplido la empresa con esa carga probatoria analizando precisamente el contenido del articulo 36.2 de la LPRL para reconocer el derecho de los delegados de prevención a realizar visitas a los lugares de trabajo sin que deban de realizar ninguna comunicación a la empresa ni requerir su autorización para el ejercicio de sus derechos en el cumplimiento de sus funciones que tiene, en cuanto a las visitas al centro de trabajo y la comunicación con los trabajadores como único límite precisamente el no entorpecer el proceso productivo ni alterar su desarrollo. Y abordando entonces esto último, la existencia o no de obligación de comunicar al empleador la actuación, analiza el Juzgador, atendido que en la carta de sanción se hacia referencia a que los hechos imputados vulneraban los procedimientos o las instrucciones emanadas desde la dirección de la empresa, que con la testifical aportada esa afirmación se ha concretado en '...dos aspectos. Primero que la trabajadora debía comunicar cualquier acción que fuera a llevar a cabo a la dirección, para que la acompañara una persona de la misma. Segundo que el personal de la empresa no podía entrar a la cocina por motivos sanitarios...(y)...a esta primera cuestión...ninguna obligación a este respecto tenía la trabajadora. Y en relación a la segunda cuestión controvertida, la respuesta nos la proporciona la propia empresa en su carta de sanción, al reconocer paladinamente que la parte actora accedió a la cocina con 'los EPIS necesarios'; como por cierto lo hacen el resto de trabajadoras que tiene que acceder a la misma...'(del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia).

CUARTO.-Articula la recurrente decíamos, discrepando de la consideración del Juzgador acerca de la consistencia de los que ha considerado indicios para entender que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales, y en concreto de la libertad sindical, su oposición a la sentencia de Instancia citando como infringido el articulo 36.2 de la LPRL para afirmar que el ejercicio de las facultades en el mismo reconocidas a los Delegados de Prevención no es incondicionado. En la comunicación de sanción y en su recurso utiliza expresiones como 'no puede tener el alcance que se le pretende dar en la sentencia de instancia' o bien que no puede considerarse que está 'otorgando una capacidad absoluta e ilimitada a la realización de visitas por parte de los delegados de prevención' y mas clarificador es si cabe de su posición la carta de sanción cuando se refiere a que '...no implica que puedan ser ejercitados sin control y a su libre albedrio...' para sostener la existencia de una obligación de comunicación previa o información previa que al final liga con ir en contra de unos '...procedimientos y formalidades requeridos...'.

En cuanto a la previsión del artículo 36.2e) de la LPRL, se establece en el mismo que ' 2. En el ejercicio de las competencias atribuidas a los Delegados de Prevención, éstos estarán facultados para... e) Realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, pudiendo, a tal fin, acceder a cualquier zona de los mismos y comunicarse durante la jornada con los trabajadores, de manera que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo.'

Esas competencias y facultades de los delegados de Prevención a los que se refiere ese artículos 36 en su apartado primero y de las que las contenidas en el unto segundo se articulan como instrumentos para su ejecución incluyen en sus diversos apartados: a) Colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva; b) Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales; c) Ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de las decisiones a que se refiere el artículo 33 de la presente Ley ; d) Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Los delegados de Prevención están, conforme se establece en la norma, facultados para realizar visitas a los lugares de trabajo y de este modo ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, del cumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos, y de cualquier otra que tengan atribuida si para ello precisan de realizar tales visitas. Para ello y con esa finalidad han de poder acceder a cualquier zona de los centros de trabajo pero también han de poder comunicarse durante la jornada con los trabajadores siendo el único límite establecido a tal actividad, al ejercicio de tales funciones o competencias el de no alterar el normal desarrollo del proceso productivo mientras ejercen esa actividad, y no se somete la misma ni a autorización previa ni a tutela de la empresa

La decisión de la sentencia de revocación de la sanción impuesta cuando considera injustificada la decisión empresarial tomada de sancionar al trabajador por la comisión de falta muy grave es un criterio con el que coincidimos con el Juzgador que ya señala que esas visitas '...no requieren en ningún momento autorización previa de la empresa, ni deben anticipar y avisar de que van a ejercitar dicha facultad, puesto que en el caso de que dichas exigencias se tuvieran que llevar a cabo, se desnaturalizaría el poder o derecho que tienen los delegados para poder cumplir con sus funciones o competencias, en este caso para poder vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales....'. Y no puede alterarse ello, y en el caso concreto así lo reconoce también la sentencia de Instancia, instaurando algún tipo de formalidad o protocolo que lo pretenda. Siendo además que en este caso concreto y atendida la situación concurrente en la fecha en que ocurre todo, la actora, al igual que los demás trabajadores que debían acceder a las cocinas hacían uso de los EPIS necesarios que por esas circunstancias eran exigibles, cuestión que también destaca la sentencia de Instancia.

QUINTO.-La Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre la prueba indiciaria y la inversión de la carga probatoria en supuestos de alegación de derechos fundamentales bien estableciendo y citaremos por ejemplo la Sentencia de esa Sala y Tribunal de fecha 22 de enero de 2019 Rcud 3701/2016.

'4.../...Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1CE(entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre ). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre ; 136/2001, de 18 de junio , o 17/2003, de 30 de enero , alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7).

5 .../... En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre ; 30/2002, de 11 de febrero , o 98/2003, de 2 de junio ). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria....'

Pero en cualquier caso ese análisis pasa precisamente por advertir la existencia de ese indicio o indicios que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso.

Descarta el Juzgador de Instancia, y en ello coincidimos con su criterio, en cuanto a la alegada en la demanda vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-garantía de indemnidad, que se haya aportado dato alguno, que permita desde la consideración del mismo como indicio con relación a la esencia de su lesión por la actividad empresarial, cuando ni siquiera se detalla en la demanda alguno.

En relación a la reconocida en la sentencia de Instancia como vulneración del derecho de libertad sindical, la misma considera como indicio razonable de ello, la que califica como evidente conexión temporal entre la última reunión del comité de prevención con la dirección de la empresa, y la misma se produce en fecha 18-6-2020 y la apertura por la empresa del expediente contradictorio que derivó en la sanción impuesta a la parte actora que tiene lugar en fecha 20-07-2020 por los hechos que se le imputan acaecidos el 10-7-2020.

A propósito del contenido del derecho fundamental invocado, el de libertad sindical, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical contempla en desarrollo del apartado primero del artículo 28 de la Constitución Española tanto la vertiente colectiva de dicha libertad sindical, como la individual del derecho de actividad sindical de los trabajadores, a cuyo efecto comprende el derecho de éstos al ejercicio libre de la acción sindical dentro y fuera de la empresa en cuyo desempeño legítimo se garantiza su indemnidad, esto es, el derecho a no sufrir menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa.

Reconoce la sentencia de Instancia que las funciones de los Delegados de Prevención están incluidas dentro del derecho fundamental a la libertad sindical, y cita expresamente la STS de fecha 16-11-2016 . En esa sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo dictada en Rcud 956/2016 se analiza la que se describe como las distintas clases de Delegados de prevención y su régimen jurídico, aunque en el presente caso no es cuestión relevante cuando la actora es Delegada de Prevención y miembro también del comité de empresa, y en cuanto a las garantías reconocidas a los mismos expresa:

'...Se evidencia con ello que el reconocimiento de las garantías del art. 68ETno está exclusivamente vinculado al ejercicio de la acción sindical por parte de los representantes legales de los trabajadores que son miembros del comité de empresa o delegados de personal, sino que, por el contrario, es extensible a quienes ejercitan tareas de protección y prevención de riesgos laborales, en aras a evitar que puedan sufrir perjuicios adicionales por el desempeño independiente y reivindicativo de esa actividad que puede llevarles a desencuentros importantes con su empleador.

A título puramente retórico, si, como sostiene el recurso, las garantías que contempla el art. 68ETtuvieren como única y exclusiva finalidad la protección y salvaguarda de la libertad sindical en su vertiente de ejercicio de la acción sindical, el art. 30.4LPRL, al reconocerlas, pondría de manifiesto que la actividad de prevención y protección de riesgos laborales forma parte de la acción sindical.

No es, obviamente, que el reconocimiento de tales garantías en el art. 30.4LPRLtenga fundamento en la protección del ejercicio de la acción sindical, cuando los trabajadores a los que ampara son designados directamente por el empresario.

Lo que este precepto demuestra es que al reconocimiento de tales garantías no está necesariamente limitado a la protección de la libertad sindical, sino que puede ampliarse a otros ámbitos en los que se estime necesario establecer un sistema análogo al art. 68ETde protección del trabajador al que se le atribuye el ejercicio de tareas en defensa de intereses colectivos que pueden generar enfrentamientos con el empresario, para salvaguardar de esta forma su indemnidad ante eventuales perjuicios personales que pudiere sufrir a consecuencia del desempeño de tales funciones.

Hay identidad de razón en la protección que el art. 68ETdispensa a los trabajadores que defienden intereses colectivos en su condición de representantes legales, con la tutela que ha de otorgarse a quienes actúan en protección de intereses igualmente colectivos en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, a los que ya hemos visto que los arts. 34y 35 LPRLcalifican incluso como representantes de los trabajadores en esta materia, cuando se trata de los delegados de prevención.

Y si el art. 30. 4º LPRLhace extensiva las garantías del art. 68ETa los trabajadores designados por el empresario que no son representantes legales, con superior razón deben reconocerse a los delegados de prevención que no reúnen esa condición, en tanto no son nombrados por el empresario sino por los propios trabajadores a través de sus representantes y asumen en consecuencia un mayor riesgo de sufrir perjuicios derivados del desempeño de esa actividad en defensa de intereses colectivos.

Son perfectamente trasladables en este punto las consideraciones que contiene la STC 191/1996, de 26 de noviembre , con cita de la STC 40/1985 , cuando al analizar la prioridad de permanencia del art. 68, b) ET, explica gráficamente el fundamento de estas garantías que se reconocen en favor de los trabajadores que actúan en defensa de los derechos e intereses del colectivo, en razón de 'los riesgos que asumen, frente al empleador (y a los restantes posibles agentes de opresión), los representantes de los trabajadores en la defensa de los derechos e intereses colectivos. La STC 114/1989 habla de los trabajadores 'más vulnerables' (fundamento jurídico 4º). Y el citado Convenio 135 de la O.I.T., prescribe la misma tutela para todos los 'representantes de los trabajadores', con la intención clara de resguardar, en lo que sea posible, a todos los que en cumplimiento de su función, se ponen en peligro. La Recomendación 143 de la misma O.I.T. desarrolla con más detalle la protección que debe darse a todos los representantes de los trabajadores, con disposiciones específicas para ellos (arts. 5 y siguientes)'.

3.-.../... Reconoce el art. 68 ETlas siguientes garantías en favor de los representantes legales:

a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal;

b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.

c) No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que esta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54. Asimismo no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación.

d) Expresar, colegiadamente si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa.

e) Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación.

.../...

4. - Como hemos adelantado, esta circunstancia no desvirtúa nuestro razonamiento, porque la cuestión no estriba en el contenido y alcance de cada una de estas concretas garantías, sino en las consecuencias jurídicas que se desprenden de la circunstancia de reconocer y trasladar en favor de los trabajadores que actúan en materia de prevención el sistema de protección que tales garantías suponen.../...'

Desde esa perspectiva coincidimos también con el criterio del Juzgador de Instancia en el reconocimiento de esa conexión temporal, que califica de evidente para salvaguardar su indemnidad ante esos perjuicios consecuencia del desempeño de tales funciones, entre: a) el margen de tiempo en que se produce esa reunión de fecha 18 de junio de 2020 en que se hace constar por las delegadas de personal, incluida la actora, su disconformidad con los aspectos reflejados en la misma sobre la los que se identificaban como de asuntos resueltos en su totalidad y que venían siendo referidos reiteradamente a problemas en el área de la cocina, expresando esa falta de resolución de algunos, lo que revela un enfrentamiento entre las partes: Delegadas de Prevención y Dirección de la empresa y b) el ejercicio, como Delegada de Prevención, de su facultad para realizar visitas a los lugares de trabajo y ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, en este caso accediendo a la zona de cocina el ejercicio de tareas en defensa de intereses colectivos que por su función tiene asignados y la acción de la empresa tendente a impedirlo, en una primera acción requiriéndola para que abandone la zona de la cocina y cese por tanto en el ejercicio de esa actividad de visita para, a continuación, iniciar un expediente contradictorio y terminar sancionándola con el pretendido amparo, que ya se negó existente en la Instancia y negativa que confirmamos en sede Suplicación, del incumplimiento de su obligación de informar a la empresa de la realización de la visita ni solicitar autorización previa.

Por todo lo expuesto, desestimamos así este motivo de recurso y ello conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que entendemos que no vulnera los señalados por la recurrente como preceptos infringidos.

SEXTO.-En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte 'vencida en el recurso',y conforme al apartado 2 del citado artículo ' Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.'. Se fijan en 600 euros.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal y en relación a las consignaciones o los aseguramientos prestados por el importe de la condena, si fuere el caso, se mantendrán hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos los dichos aseguramientos cuando fuere el caso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la empresa ORPEA IBERICA,S.A.U. frente a la sentencia del Juzgado núm. 2 de Terrassa de fecha 4 de junio de 2021seguida en autos de procedimiento de impugnación de sanciones núm. 900/2020 Y CONFIRMAMOS la misma.

Se imponen las costas en importe de 600 euros al recurrente vencido ORPEA IBERICA,S.A.U. costas que comprenden los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso.Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal y a las consignaciones o los aseguramientos prestados por el importe de la condena, si fuere el caso, se mantendrán hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos los dichos aseguramientos cuando fuere el caso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.