Sentencia Social Nº 1025/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8146/2008 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0017281

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 8 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1025/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por GESTIO D'INFRAESTRUCTURES S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 31 de julio de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 347/2008 y siendo recurrido/a TGSS G, INSS G y Hugo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de abril de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda formulada por GESTIO D'INFRAESTRUCTURES S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Hugo , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada con todos los pronunciamientos favorables."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Con fecha de 22/8/06, el trabajador Hugo sufrió un accidente laboral cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa Gestion d'Infraestructuras S.A..

SEGUNDO.- Con fecha de 13/11/07 el INSS dictó resolución en la que declaraba la existencia de responsabilidad de la empresa GESTION DE INFRAESTRUCTURAS S.A. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador Hugo en fecha de 22/8/06 y se imponía un recargo de prestaciones del 40% a la empresa. .

Dicha resolución parte del informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social según el cual el accidente tuvo lugar cuando: "El trabajador accidentado procedía a realizar las tareas de montaje de la barandilla perimetral de la zona de encofrado, para lo cual acercaba el material necesario desde el palet en que se encuentra. En cuno de estos desplazamientos, cedió uno de los tablones del suelo del encofrado, por cuanto ya se realizaban tareas de desencofrado por otra empresa subcontartista (Bunker Nueva Generación), sin que se hubiera advertido al trabajasdor de dicha circunstancia, precipitándose desde una altura de unos 7 metros, topando en su caída con el entramado de varillas de la planta inferior (planta 1) y cayendo bore las de la planta 0, varillas que no estaban dobladas ni dotadas de las correpondientes protecciones . (Folio 9)

Le fueron abonadas al trabajador, por IT la cantidad de 3.386,12 euros y por lesiones permanentes no invalidantes la de 1.580 euros. (Folios 9, 30 y 26)

TERCERO.- La empresa GESTION DE INFRAESTRUCTURAS S.A. era la promotora de la obra en que tuvo lugar el accidente (CAP Blanes 2 de la localidad de Blanes), siendo una empresa participada al 100% por la Generalitat de Catalunya que tiene por objeto proyectar, conservar, explotar y proporcionar todo tipo de obras de infraestructuras en las que participa la Generalitat de Catalunya.

Tras la convocatoria del concurso público la ejecución de las obras del proyecto fue adjudicada a la empresa FCC CONSTRUCCION S,A,, la cual actua como empresa contratista del proyecto celebrando, a su vez, una subcontrata de obra con determinadas empresas del sector con el fin de que las mismas presten sus servicios concretos en la obra adjudicada, siendo dichas empresas sobcontratistas BUNKER NUEVE GENERACION S.L. Y PROTECCIONS COLECTIVAS S.L.. (Incontrovertido)

CUARTO.- La empresa GESTION DE INFRAESTRUCTURAS S.A. designó como coordinador de seguridad y salud al Sr. Tomás . (Testifical de Tomás ).

QUINTO.- El trabajador accidentado prestaba servicios para la empresa PROTECCIONES COLECTIVAS S.L. dedicada a la instalación de protecciones y subcontratada por la empresa FCC CONSTRUCCIÓN S.A. (Folio 95)

SEXTO.- Efectuado informe de investigación del accidente por la Mutua Midat CYCLOPS, se mencionan los siguientes datos y conclusiones:

"La empresa PROTECCIONES COLECTIVAS S.L. se dedica a otras instalaciones de edificios y obras (número CNAE: 4534). En este caso estaba realizando tareas de colocación de protecciones colectivas en las obras de construcción del CAP de Blanes de la provincia de Barcelona.(....)

Debido a que las tareas se realizan en una obra de construcción la empresa PROTECCIONES COLECTIVAS S.L. se había adherido al Plan de Seguridad y salud de la empresa contratista, FCC CONSTRUCCION.

El Sr. Hugo perteneciente a la empresa PROTECCIONES COLECTIVAS S.L. viene prestando sus servicios desde el 26 de junio de 2.006, trabajando siempre durante este periodo como peón especialista.

El Sr. Hugo tiene formación en prevención de riesgos laborales y ha recibido información de los riesgos asociados a las actividades y tareas que desarrolla .

La empresa PROTECCIONES COLECTIVAS S.L., ha sido contratada para efectuar los trabajos de instalacines de protecciones colectivas durante el periodo de cosntrucción deledificio CAP (Centre d'Assistencia Primaria) de Blanes.

Trabajos realizados por PROTECCIOENS COLECTIVAS S.L.

Redes horizontales.

Redes tipo Horca

Barandillas perimetrales

Redes de desencofrado

Redes de protección horizontal sobre cubiertas ligeras.

El dia del accidente Sr. Hugo , peón especialista, con dos meses de experiencia en la instalación de protecciones colectivas se estaba encargando de la realización de las tareas habituales de un peón especialista. Siendo éstas, la colocación de protecciones colectivas perimetrales.

Para la realización de las diferentes tareas el trabajador dispone de varios Equipos de Protección Indivudual: casco de seguridad, calzado de seguridad, guantes contra agresiones mecánicas, equipo de protección contra caidas en altura (arnés de seguridad). Y se dispone de registro documental de la empresa de la entrega de dichos EPI's"

La causa básica del accidente es el inicio de la fase de desencogrado del hueco por parte de quienes la realizaban, encofradores, sin haberse protegido previamente y según información facilitada por los responsables de PROTECCIONES COLECTIVAS S.L., sin haber advertido al trabajador de dicha situación. Por otra parte, según información facilitada por el técnico de la obra de FCC Construcción, Benigno , advirtió al trabajador de dicha situación.

Se habían empezado las tareas de desencofrado delencofrado 2 sin estar colocadas las protecciones colectivas (barandillas perimetrales), que protegieran la abertura que se iba a generar una vez se retiraran los tablones de dicho encofrado. Tampoco se había señalizado de ninguna manera (mediante cintas o cordones perimetrales de señalización de riesgo de caidas) que no se podía acceder a la zona del encofrado 2, ya que se habían empezado las tareas de desmontaje". (Folios 99 y ss.)

SÉPTIMO.- En la propuesta de infracción y sanción que efectúa el Inspector de Trabajo actuante, se hace constar que: "Así, no se aporta por parte de la Promotora registro documental alguna que acredite que en la fecha del accidente sufrido por el trabajador, ni en fecha anterior, se hubiesen establecido medidas de coordinación relativas a la puesta en conocimiento de los trabajadores de la empresa PROTECCIONES COLECTIVAS S.L., de la existencia del inicio de los trabajos de desencofrado de la segunda planta por parte de los trabajadores de la empresa BUNKER NUEVA GENERACIONS.L., tales com comunicaciones a su Encargado, para posterior traslado a sus trabajadores u otro mecanismo de información eficaz". (Folio 103).

OCTAVO.- Entre la documentación que se acompañaba al contrato suscrito entre GESTION DE INFRAESTRUCTURAS S.A. (en adelante GISA) y FCC, se incluía un estudio de seguridad y salud con los cuadros de precios de las medidas de prevención.

En la cláusula 1.3 de dicho contrato se establecía que " Tambe es objecte del contracte l'elaboracio, aplicacio i execucio del Pla de Seguretat i Salut, l'execucio dels treballs topográfics, de reconeixement, assiags i proves necessaries per a la localitzacio, recepcio de materials, classificacio i determinació de les característiques geomecániques dels materials d'excavacions i préstecs, programació detallada de cada una de les operacions dins del programa general aprovat que haurá de ser periodicament posat al dia, aixi com l'obtenció i elaboració de les dades necessaries per alseguiment de l0obra en relació amb la programació de la mateixa"

En la cláusula 3.1 se dispone que: "Abans de l'nici de les obres el Coordinador en materia de Seguretat i Salut haura d'haver aprovat el Pla de Seguretat i Salut elaborat pel Contractista(folio 181)

En la cláusula 6.1 se dispone que: El coordinador en matéria de Seguretat i Salut durant l'execució de l'obra daudirá de les més amplies facultats per a poder complir amb la maxima efectivitat les funcions relacionades al Reial Decret 162/97, de 24 d'octubre, pel que s'extableixen disposicions minimes de seguretat i salut en les obres de construcció. Per tant, el Contractiste haurá de donar-li coneixement i informar-lo de tortes aquelles previsions o actuacions que dugui a terme que afectin o puguin afectar al seu ambit de responsabilitats, en especial, aquelles relacionades amb la funcio d'organitzar la coordinacio d'activitats empresarials prevista en l'article 24 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals"

(Folios 177 y ss)

NOVENO.- El trabajador Hugo recibió formación en materia de prevención de riesgos laborales y le fueron entregados los EPIS necesarios. (Folios 198 y ss.)

DÉCIMO.- El coordinador de seguridad y salud designado por GISA, Don. Tomás , no asistía a las reuniones de la comisión de seguridad y coordinación que mensualmente eran convocadas por FCC. (Folios 590 y ss.)

UNDÉCIMO.- Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 15/2/08."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Hugo , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la parte demandante, mediante la que impugnaba la resolución administrativa que declaró la existencia de falta de medidas de seguridad social e impuso un recargo de prestaciones del 40% en relación con el accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado primero, en el que se indica que el trabajador prestaba servicios por cuenta de la empresa recurrente, debiendo ser sustituido en el sentido de que prestaba servicios por cuenta de la empresa PROTECCIONES COLECTIVAS, S.L. Se trata de un mero error de transcripción, sin mayor trascendencia, pues como la propia recurrente indica en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia ya consta que el trabajador accidentado prestaba servicios para esta empresa, siendo éste un extremo no discutido, ya que la recurrente era la empresa promotora de la obra, como consta en el propio relato de hechos.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 123, 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores .

La parte recurrente considera, dada la claridad de los preceptos cuya infracción denuncia, que la responsabilidad del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad ha de recaer sobre la empresa en la que presta servicios el trabajador y no sobre ninguna otra empresa. Entiende que la resolución del INSS y la sentencia recurrida incurren en una incongruencia omisiva, ya que otras empresas, contratistas y subcontratistas, pudieron también tener responsabilidad en el accidente y, por tanto, debieron ser implicadas en el procedimiento. Se produce, además, la nulidad de la misma en cuanto a la responsabilidad de terceros no puede ser nunca única sino en todo caso solidaria con la otra empresa a la que pertenece el trabajador. Se trata, en este caso, de una alegación nueva no planteada en la instancia, en la que no se discutió, tampoco se solicitó, la posible condena de las otras empresas intervinientes en la imposición del recargo. En la demanda se planteó que la empresa ahora recurrente no era ni había sido empresaria del trabajador, que era promotora de la obra y, por tanto, no podía alcanzarle ninguna responsabilidad ni de las prestaciones ni del recargo, alegándose también que no constaba que la demandante hubiera incumplido ninguna obligación en esta materia al haber nombrado un Coordinador. En definitiva, lo que se planteaba era la cuestión que afectaba a la exoneración de responsabilidad de la demandante, sin especificar si esa responsabilidad debía ser única o compartida con los otros intervinientes o, incluso, si podía desplazarse a éstos últimos, que es lo que, en síntesis, parece plantearse en esta alzada, aunque de forma indirecta, en el sentido de que, en todo caso, la responsabilidad sería de las otras empresas implicadas, pero no de la recurrente que actuó como mera promotora de la obra.

Es cierto que la empresa recurrente es la promotora de la obra, cuya construcción había sido encargada a otra empresa; ésta subcontrató determinadas partes de la misma con otras empresas, entre ellas, para la que el trabajador codemandado prestaba servicios. Pero la responsabilidad en el recargo de prestaciones de la parte recurrente no se rige por lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , sino por la normativa vigente en materia de prevención de riesgos laborales. Es cierto que la recurrente no ha sido empresario del trabajador accidentado, ni tampoco constructor de la obra, por lo que no sería aplicable dicho precepto para garantizar la responsabilidad por deudas salariales y de seguridad social (STS de 20 de julio de 2.005 y 2 de octubre de 2.006 ), pero lo que aquí se cuestiona es la responsabilidad del promotor en relación con la protección de la salud e integridad de los trabajadores, supuesto que debe analizarse desde la perspectiva de la partición de distintos sujetos en tales obligaciones. En este sentido, el Tribunal Supremo ha mantenido una doctrina que incide en que lo relevante no es que la actividad de la empresa contratista se considere la misma o diferente actividad de aquella desarrollada por la empresa contratista, sino que la actividad desarrollada por los empleados del contratista se encuentre bajo el control de la empresa principal, al tratarse de un mecanismo de extensión de la responsabilidad en función de la obligación de seguridad que pesa sobre el empresario respecto de todos aquellos trabajadores que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control (en tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 ). Por ello, la norma que debe aplicarse es el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que aluden a la coordinación de actividades en un mismo centro de trabajo, sin necesidad de que los vínculos generados entre los intervinientes sean los propios de la subcontratación laboral.

En tal sentido, en la sentencia de la Sala de 10 de diciembre de 2.007 , hemos declarado que: "El hecho de que la empresa recurrente y la contratista tengan o no la misma actividad productiva, no excluye la responsabilidad de la recurrente, ya que se admite la imposición del recargo al empresario principal que infringe normas de seguridad laboral relevantes en la producción del accidente, pues lo determinante no es que la actividad de las empresas sea la misma, sino que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad". Criterio reiterado en la sentencia de 11 de noviembre de 2.008, 24 de julio de 2.008 y 28 de enero de 2.009, entre otras. En esta última, se analizan las obligaciones que el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre impone a los promotores de las obras que ejecutan terceras empresas subcontratadas, entre las cabe mencionar las siguientes: "1º) las que impone ya de entrada el art. 2 , al definir las distintas funciones de los agentes que intervienen en el proceso de construcción: c) Promotor: cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra. d) Proyectista: el autor o autores, por encargo del promotor, de la totalidad o parte del proyecto de obra. e) Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra: el técnico competente designado por el promotor para coordinar durante la fase del proyecto de obra; 2º) las que se derivan del art. 3.2º "Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor antes del inicio de los trabajos o tan pronto como sé constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra."; para señalar a continuación el párrafo 4º, "La designación de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades"; 3º) las que resultan del art. 4.1º "1 . El promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras; o 4.2º, en su caso, "En los proyectos de obras no incluidos en ninguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio básico de seguridad y salud; 4º) las que se desprenden del art. 5º "El estudio de seguridad y salud a que se refiere el apartado 1 del art. 4 será elaborado por el técnico competente designado por el promotor. Cuando deba existir un coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra, le corresponderá a éste elaborar o hacer que se elabore, bajo su responsabilidad, dicho estudio. 2. El estudio contendrá, como mínimo, los siguientes documentos: a) Memoria descriptiva de los procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares que hayan de utilizarse o cuya utilización pueda preverse; identificación de los riesgos laborales que puedan ser evitados, indicando a tal efecto las medidas técnicas necesarias para ello; relación de los riesgos laborales que no puedan eliminarse conforme a lo señalado anteriormente, especificando las medidas preventivas y protecciones técnicas tendentes a controlar y reducir dichos riesgos y valorando su eficacia, en especial cuando se propongan medidas alternativas, etc........; 5º) la que impone el párrafo quinto del anterior precepto: " El estudio de seguridad y salud a que se refieren los apartados anteriores deberá tener en cuenta, en su caso, cualquier tipo de actividad que se lleve a cabo en la obra, debiendo estar localizadas e identificadas las zonas en las que se presten trabajos incluidos en uno o varios de los apartados del anexo II, así como sus correspondientes medidas específicas."; 6º) las que detallan los arts. 6 y 7 , relativas al estudio básico de seguridad y salud y el plan de seguridad y salud en el trabajo. Con la especial responsabilidad que en este último precepto se contempla en el supuesto de que se trate de una obra adjudicada por una administración pública, como es el caso de autos, cuando señala que "En el caso de obras de las Administraciones públicas, el plan, con el correspondiente informe del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, se elevará para su aprobación a la Administración pública que haya adjudicado la obra"; 7º) las muy singulares obligaciones que los arts. 8 y 9 imponen al coordinador en materia de seguridad y salud; y 8º) la previsión final contenida en el art. 11.3º "Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas", que bien indica hasta que punto pueden ser compartidas estas responsabilidades por todos los agentes que intervienen en el proceso de construcción".

De esta normativa se deduce que la responsabilidad del promotor no se limita a encargar el estudio de seguridad y salud laboral, sino que es necesario comprobar y supervisar la correcta y efectiva aplicación de los mismos y, en el presente supuesto, ha de tenerse en cuenta que el accidente se produjo cuando el trabajador accidentado procedía a realizar las tareas de montaje de la barandilla perimetral de la zona de encofrado, para lo cual acercaba el material necesario desde el palet en que se encuentra. En uno de los desplazamientos, cedió uno de los tablones del suelo del enconfrado, ya que se realizaban tareas de desencofrado por otra empresa subcontratista, sin que se hubiera advertido al trabajador de la dicha circunstancia, precipitándose desde una altura de 7 metros, topando en su caída con el entramado de varillas de la planta inferior y cayendo sobre las de la planta 0. Se trata, por tanto, de un accidente que se produce porque no se han adoptado las adecuadas medidas de coordinación en las tareas de prevención de riesgos laborales, como se indica en la sentencia de instancia, siendo a la empresa promotora a la que le correspondía adoptar las adecuadas medidas de coordinación en la seguridad de la obra y que implica que las distintas fase de la ejecución de la obra sean conocidas por todas las empresas implicadas. Esa inadecuada labor de coordinación fue la que determinó que los tablones que tapaban el hueco del ascensor y que se utilizaban para pasar sobre ellos sin riesgo de precipitación, quedaran sueltos, siendo uno de ellos pisado por el trabajador accidentado, cediendo y cayendo al vacío. Existe, por tanto, una actuación que es directamente imputable a la ahora recurrente en relación a las adecuadas medidas de seguridad que deberían haberse adoptado, y ello al margen de la responsabilidad en que hubieran podido incurrir las otras empresas participantes.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, e imponiendo a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios del Abogado impugnante, que la Sala fija en la cantidad de cuatrocientos euros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por GESTIO D'INFRAESTRUCTURES, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Girona de fecha 31 de julio de 2.008, dictada en los autos nº 347/2008, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, y condenando a la recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso en la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.