Sentencia Social Nº 1027/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4637/2008 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004637/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01027/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1027

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4637/08-5ª, interpuesto por Dª Claudia representado por la Letrada Dª Francisca Pérez Pastor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid, en autos núm. 192/08, siendo recurridos la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, representada por la Letrada Dª Esperanza Barreiro Pereira, el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado D. José Lorenzo Iglesias, OIKOS CONSERVACIÓN Y GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD Y EL TERRITORIO S.L., representada por el Letrado D. Antonio Monsalvo García. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Claudia , contra Oikos Conservación y Gestión de la Biodiversidad y el Territorio S.L., Fundación General de la Universidad Autónoma de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- DOÑA Claudia y la codemandada OIKOS CONSERVACION Y GESTION DE LA BIODIVERSIDAD Y EL TERRITORIO SL, cuya actividad económica es la de investigación de las ciencias naturales y técnicas suscribieron el 22/02/05 un primer contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado, por el que la demandante prestaría sus servicios de Licenciada con la categoría y nivel I, jornada de cuarenta horas de lunes a viernes, siendo el objeto de la contratación la consultoría y asistencia técnica para el diseño de un proyecto de educación sobre medio ambiente y salud en la infancia, percibiendo un salario promedio mensual de 1.760,61 euros incluidas prorratas de paga, que finalizó el 21/11/05, mediante preaviso del 15 de ese mes y año, suscribiendo un recibo de liquidación y finiquito por importe de 728,86 euros líquidas.

El 22/11/05 un segundo contrato, en la misma modalidad y condiciones, salvo en el objeto, que se estableció "la formación en Institutos de Educación Secundaria en temas de Salud Ambiental y calidad de vida urbana para alumnos de bachillerato de ciencias de la tierra y del medio ambiente, con fecha previsible de 31 de diciembre del 2005, siendo preavisada de esa terminación por comunicación escrita de 19/12/05, suscribiendo igualmente un recibo de liquidación y finiquito total.

Dicha empresa tenía concertado previamente con el AYUNTAMIENTO DE MADRID, Área de Gobierno del Medio ambiente, Dirección General de Sostenibilidad y Agencia 21, Departamento de Educación para el Desarrollo Sostenible unas Consultorías y Asistencia Técnica para: 1º) Diseño de Proyecto de Educación para el medio ambiente y Salud en la Infancia; 2º) Diseño y Realización de una Investigación sobre Salud Ambiental en la Infancia; 3º) Planificación, Coordinación y Seguimiento de las Actividades Informativas y Formativas de la Campaña de Contaminación Acústica de Centros Escolares y 4ª) Formación en Institutos de Educación Secundaria en tema salud Ambiental y calidad de Vida Urbana para alumnos de bachillerato de Ciencias de la Tierra y del Medio Ambiente, de fechas 01/02/05, 25/05/05, 22/08/05 y 30/12/05, emitiéndose en dichas fechas las correspondientes facturas abonadas con inclusión del IVA por importes de 11.975 euros en las tres primeras y de 10.644 euros en la cuarta y última.

SEGUNDO.- El 09/12/05 se suscribió Convenio de Colaboración entre el Ayuntamiento de Madrid y la Fundación General de la Universidad Autónoma de Madrid para el diseño y ejecución de proyectos de investigación con objeto de mejorar los niveles de conocimiento y educación que los ciudadanos de Madrid tienen respecto al medio ambiente, que se da por reproducido en su totalidad de los folios 700 a 703 vlto.

TERCERO.- La hoy demandante suscribió el 09/01/06 con la segunda codemandada FUNDACION GENERAL DE LA UAM, cuyos Estatutos como Fundación Docente Privada se dan por reproducidos a los folios 687 a 699, un contrato de trabajo de duración determinada por el que la actora prestaría sus servicios como técnico de investigación con categoría profesional y nivel de titulado superior, jornada de trabajo de 1710 horas anuales prestadas de lunes a viernes, con una percepción bruta anual de 29.663 euros (de los que 1.320 euros de salario base mensual, 932 euros complemento de puesto de trabajo, así como dos pagas extras devengables en Junio y Navidad), siendo el objeto, los trabajos propios de técnico de proyectos, en concreto, la realización de tareas de investigación y formación en el campo del Medio Ambiente y la Salud como Apoyo a la estrategia de Calidad del Aire y Educación del Medio Ambiente encargados por el Ayuntamiento de Madrid de acuerdo con el Convenio firmado con la Fundación el 09/03/05 , teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

De mutuo acuerdo de las partes y, habiéndose recibido informes por parte del investigador principal sobre la continuidad de la obra, se prorrogó el 15/01/07 el anterior contrato hasta el 10/01/08, en las mismas condiciones laborales existentes a excepción de las económicas en las que se incrementará la subida anual del IPC. E1 promedio mensual salarial que percibió la actora fue de 2.127,50 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

CUARTO.- Con fecha 13/12/07 el Vicerrector de la UAM se dirige a la Fundación General de la UAM en los siguientes términos:

"En relación con tu escrito de fecha 07 de diciembre, debo comunicarte que debido al traspaso de competencias en materia de Medio Ambiente y Salud a una institución autónoma del Ayuntamiento, el área de sostenibilidad nos ha comunicado que no se podrán renovar para 2008 los trabajos que sobre salud ambiental venía realizando Claudia dentro del convenio de colaboración entre nuestras dos instituciones. Es por ello que debemos dar por terminado el contrato por obra o servicio suscrito con la referida trabajadora.

Quedo a tu disposición si fuera necesario mayor información al respecto. Saludos cordiales."

QUINTO.- Se preavisó a la actora por comunicación escrita de 14/12/07 de la finalización del contrato, que no acudió, ni firmó el recibo de saldo y finiquito por importe de 2.193,89 euros que le tenía preparado.

SEXTO.- Por Resolución de 30/10/07 del Instituto de Salud Carlos III, por la que se publican las ayudas y subvenciones concedidas en el tercer trimestre del 2007 (BOE de 21/12/07), figuraba el nombre de la hoy demandante en una relación de solicitantes de Ayuda para formación dentro del programa de Epidemiología Aplicada de Campo por importe de 15.281 euros concedido por una anualidad.

En relación con dicho extremo, consta en el procedimiento el Informe emitido el 08/04/08 por la Directora de dicho Centro - folios 133 y 134- a petición de la propuesta de prueba de la defensa del Ayuntamiento codemandado, con el siguiente contenido:

1) Que Doña Claudia , es beneficiaria de una Ayuda de Estudios para el Desarrollo del Programa de Epidemiología aplicada de Campo (PEAC), que se desarrolla en el Centro Nacional de Epidemiología conjuntamente con la Escuela Nacional de Sanidad del Instituto de Salud Carlos III, como consta en documento adjunto de concesión de la ayuda. Documento nº 1.

2) El programa de Cursos de la 14ª Promoción del PEAC a la cual pertenece Claudia comenzó el 11 de Septiembre de 2007 y finaliza el 30 de Octubre de 2009, este programa está compuesto de un módulo troncal y de cursos aislados como consta en los cronogramas del AÑO 2007 y 2008 que se adjuntan. Documentos nº 2.

3) En el período comprendido entre el 11 de septiembre al 31 de diciembre de 2007, las actividades docentes realizadas por Claudia , correspondieron al módulo troncal de la asignatura del Master de Salud Pública y el Master de Epidemiología de campo, cuyo programa se adjunta; en el caso de Claudia por los antecedentes de haber realizado los cursos de:

- Doctorado en Medicina Preventiva y Salud pública, Universidad Autónoma de Madrid.

- Master en Salud y Medio Ambiente de la Universidad Autónoma de Madrid.

- Curso de Métodos en epidemiología.

- Curso de Demografía y salud.

- Curso de Técnicas de muestreo.

- Curso de Técnicas estadísticas en las ciencias de la vida.

Le fue convalidada esta área de formación. Se adjunta la solicitud de la convalidación. Así mismo, Dña. Claudia asiste a las clases las cuales no entraban en la convalidación. Se adjunta lista de firmas de asistencia.

Así mismo en este período, participo en otras actividades docentes del Master de Epidemiología Aplicada de Campo como: participación en seminarios, preparación de abstracs para congresos, asistencia al curso de comunicación del 17 al 21 de diciembre de 2008. Asistencia a actividades no regladas del Master. Estas actividades se realizaron con horario flexible.

4) En el período comprendido desde el 1 de Enero de 2008 hasta el presente ha continuado participando en las actividades del master, participando en los cursos previstos de acuerdo al cronograma y en las actividades de evaluación de vigilancia."

SEPTIMO.- La actora le manifestó el 26 octubre del 2007 a Doña Marcelina -primera testigo a propuesta del Ayuntamiento demandado, funcionaria y Directora del Departamento donde prestaba sus servicios la demandante- que iba a comenzar a realizar unos cursos en otro organismo oficial, planteándose ciertas dudas sobre la compatibilidad horaria con el trabajo de investigación que desarrollaba, dándose un plazo de quince días para que la actora pudiese decidir.

A primeros de diciembre le citó en su despacho, manifestando la actora que sus preferencias iban por la línea de investigación, en el nuevo centro, que no especificó.

OCTAVO.- Con fecha 12/12/07 se firmó por la Delegada del Área de Gobierno de Medio Ambiente la prórroga del Convenio de colaboración suscrito por el Ayuntamiento de Madrid y la Fundación General de la UAM de 09/12/05, en los siguientes términos :

"1º.- Quedar enterada de la prórroga para el año 2008 del Convenio de colaboración entre el Ayuntamiento de Madrid y la Fundación General de la Universidad Autónoma de Madrid para el "diseño y ejecución de proyectos de investigación con objeto de mejorar los niveles de conocimiento y educación que los ciudadanos de Madrid tienen respecto al Medio Ambiente".

2º. Autorizar y disponer un gasto de 130.000,00 (ciento treinta mil) euros a favor de FUNDACION GENERAL DE LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE MADRID, derivado de la prórroga para el año 2008 del Convenio de Colaboración entre el Ayuntamiento de Madrid y la Fundación General de la Universidad Autónoma de Madrid para el "diseño y ejecución de proyectos de investigación con objeto de mejorar los niveles de conocimiento y educación que los ciudadanos de Madrid tienen respecto al Medio Ambiente".

El importe del presente gasto será con cargo a la partida 001/015/444.02/228.00 ("Trabajos y Servicios Administraciones Públicas") del presupuesto municipal para el ejercicio de 2008."

NOVENO.-La actora formuló escrito denuncia para ante la Inspección de Trabajo el 17/12/07 -folios 269 a 279- fecha en la que igualmente la formularon otros trabajadores.

También, en dicha fecha, presentó escrito de Reclamación Previa ante el Ayuntamiento de Madrid en concepto de Cesión Ilegal de Trabajadores y Reclamación de Cantidad.

DECIMO.- La prestación material de los servicios de la actora con las dos empresas codemandadas antes referidas se realizaban primero en el centro de trabajo sito en el Paseo de Recoletos nº 12 y posteriormente en la C/ Bustamante nº 16,5ª Planta, ambas dependencias municipales del Departamento de Educación para el Desarrollo Sostenible de la Dirección General de Sostenibilidad y Agenda 21 del Área de Gobierno del Medio Ambiente y Servicios a la Ciudad del Ayuntamiento de Madrid, cuya Directora era y es la primera testigo que depuso larga y extensamente en el acto del juicio oral, afirmando ser ella y la Fundación de la UAM a través del Vice-Rector y Presidente de esta última los que marcaban las directrices generales de los proyectos de investigación, en ejecución del Convenio suscrito con el Ayuntamiento de Madrid, pero que del contenido especifico y de la forma de llevarla a cabo -"el día a día"- eran responsables los dos investigadores, la actora y Don Enrique , este último como principal.

Dichos cometidos eran específicos relacionados con las materias de Salud Ambiental, Salud y Deportes de los dos investigadores de la Fundación, distintas y diferenciadas con las realizadas por otros funcionarios municipales del mismo Departamento.

Los medios materiales -mesa, ordenador y teléfono- pertenecientes a dicho órgano municipal, dependiendo la actora funcional y orgánicamente del investigador principal antes referido, contratado laboral de la Fundación de la UAM, teniendo horario distinto al resto de los funcionarios de dichas oficinas, ya que salían media hora antes, no tenía control de horarios de entradas y salidas , disponían una cierta libertad para poder asistir a Cursos , Jornadas o Conferencias en Madrid y otras ciudades de España y del Extranjero, sin tener previamente que solicitar la preceptiva autorización jerarquizada de la autoridad administrativa municipal y responsable del centro, en las vacaciones se limitaba a comunicar la fechas del disfrute.

DECIMO PRIMERO.- La actora formuló escrito de Reclamación Previa en concepto de despido y cesión ilegal el 04/02/08 ante la Dirección General de Sostenibilidad y Agenda 21 del Área de Gobierno de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid y en esa misma fecha interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC por iguales conceptos contra las otras dos codemandadas, que tuvo lugar el 14/02/08 sin avenencia con expresa oposición de la representación de las mismas.

DECIMO SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo tras realizar visita al centro de trabajo el 03/03/08 y entrevistarse con varios funcionarios, entre los que figuraba la Directora del Departamento, contestó por escrito de 13/03/08 a la denuncia que formuló la actora.

DECIMO TERCERO.- La categoría profesional correspondiente al Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Madrid sería de Técnico Superior nivel 20 y salario de 2.719,89 euros mensuales".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debía desestimar íntegramente la demanda de despido interpuesta por DOÑA Claudia en concepto de NULIDAD POR SUPUESTA VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTAL A LA INDEMNIDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN y de la pretensión subsidiaria de IMPROCEDENCIA contra OIKOS CONSERVACIÓN Y GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD Y EL TERRITORIO, FUNDACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID y AYUNTAMIENTO DE MADRID, absolviéndoles a dichos codemandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Claudia , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante, en la que se pretendía que se declarara que ésta había sido objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente por parte del AYUNTAMIENTO DE MADRID y de las empresas OIKOS CONSERVACIÓN Y GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD Y EL TERRITORIO y la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM, se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora que tiene por objeto: a) la reposición de las autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante los cuatro primeros motivos del recurso, correctamente formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, cuarto, quinto, sexto y séptimo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere a la modificación del último párrafo del ordinal séptimo, interesa la recurrente que se redacte en los siguientes términos: "(...) A primeros de diciembre del 2007 Doña Marcelina propuso a la empresa APM la contratación de la trabajadora, una vez terminara su contrato con la FUAM para seguir trabajando en el "Proyecto de Salud y Calidad de Vida Urbana" que continuaría durante el año 2008, dentro del Programa que oferta el Departamento de Educación para el Desarrollo Sostenible: Educar para un Madrid más sostenible donde se incluye el programa de Educar para vivir sin Ruido que coordina Dª Claudia . Que a tal efecto se convocó a la empresa APM, SA a varias reuniones a mantener en el Ayuntamiento de Madrid con Doña Marcelina y Doña Claudia para abordar esta cuestión, lo que finalmente no se llegó a efectuar, una vez interpuesta la reclamación por cesión ilegal de la actora contra el Ayuntamiento de Madrid", lo que basa en los documentos que obran a los folios 225 a 230, consistentes en correos electrónicos intercambiados por la actora y una empresa y en el documento que obra a los folios 311 a 326, consistente en la reclamación previa interpuesta por la actora contra el Ayuntamiento de Madrid.

La modificación fáctica no puede prosperar, pues los correos electrónicos son documentos privados carentes de eficacia revisoria, dado que no lo reconocen los demandados, ni han sido ratificados en juicio y la reclamación previa ha sido elaborada por la propia actora.

En cuanto al ordinal décimo, pretende la recurrente que se redacte en los siguientes términos: "DÉCIMO.-La prestación material de los servicios de la actora con las dos empresas codemandadas antes referidas se realizaban primero en el centro de trabajo sito en el Paseo de Recoletos nº 12 y posteriormente en la C/ Bustamante nº 16,5ª Planta, ambas dependencias municipales del Departamento de Educación para el Desarrollo Sostenible de la Dirección General de Sostenibilidad y Agenda 21 del Área de Gobierno del Medio Ambiente y Servicios a la Ciudad del Ayuntamiento de Madrid, cuya Directora era y es la primera testigo que depuso larga y extensamente en el acto del juicio oral.

La trabajadora desarrollaba diariamente su labor como facultativo consistente en trabajos de apoyo técnico que se elaboran y se llevan a cabo en la misma, y que consisten en objeto de la acción administrativa, razón de ser de la citada Dirección General, proyectos educativos relacionados con la sostenibilidad medioambiental a ejecutar a ejecutar en los centros educativos; y también en la realización de expedientes administrativos de contratación administrativa relacionados con la actividad de la Dirección General; asistiendo como técnico por parte de la misma en reuniones con empresas externas.

Los medios materiales -mesa, ordenador y teléfono- pertenecientes a dicho órgano municipal, realizando la trabajadora la labor de apoyo técnico bajo las directrices y supervisión de la Jefa de Departamento Doña Marcelina y del Jefe de Sección D. Rodolfo , con los cuales despachaba y rendía cuentas de su trabajo, no existiendo ningún mando de la Fundación, que supervisase o coordinase el mismo, no existiendo ninguna aportación o estructura de las empresas codemandadas.

El horario de trabajo coincidía, básicamente, con los del personal funcionario, si bien no fichaba como ellos; las vacaciones y permisos se ajustan a las necesidades de la Dirección General", lo que basa en los documentos que obran a los folios 166, 167 a 171, consistentes en correos electrónicos remitidos por la actora; folios 172 a 174, 175 a 187, 194, 200, 217 y 218 consistentes en correos electrónicos y documentación anexa remitidos por la actora; folios 187 a 190, 193, 201, 202, 206, 208, a 210, 219, 220, 221, 223, 256 a 258, 534 y 538 a 551 consistentes en correos electrónicos remitidos por la actora y otros intercambiados con terceros, cartas, faxes y sobres; 191, 192, 195, consistentes en correos electrónicos remitidos por la actora; 196 a 198, consistentes en correos electrónicos y documentación anexa remitidos por la actora; folio 203, consistente en correos electrónicos remitidos a la actora; folios 204 y 212 y 213, consistentes en correos electrónicos remitidos a la actora y a otras personas; folio 205, consistente en correos electrónico remitido por la actora; folio 207 consistentes en correos electrónicos remitidos a la actora; folio 211, consistente en correo electrónico remitido por la actora; folios 233 a 236 y 266 a 268, consistentes en memorias de una empresa denominada APM SA y AGENDA 21 ESCOLAR; folios 58 y 59 que se dice que se trata de un directorio y en realidad son unas citaciones; folios 532 y 533, consistente en escrito de trabajadores del Ayuntamiento y que también ha firmado la actora, y; 552 y 553 consistente en Informe de la Inspección de Trabajo.

La modificación fáctica no puede prosperar, pues los correos electrónicos y la demás documentación mencionada son de carácter privado y carecen de eficacia revisoria, dado que no han sido reconocidos por los demandados, ni han sido ratificados en juicio, siendo además en su gran mayoría elaborados por la actora y en cuanto al informe de la Inspección de Trabajo, la presunción de certeza o veracidad del contenido de estos informes, en cuanto a hechos y no a calificaciones jurídicas, lo es salvo prueba en contrario, y pura y exclusivamente sobre aquellos hechos que hayan sido comprobados personal y directamente por el funcionario autorizado, no alcanzando esta presunción a las consideraciones subjetivas, comentarios, o simples manifestaciones que incorporadas al texto del acta o del informe, resulten de terceros y que no han sido transcritas con las garantías jurídicas adecuadas y en el supuesto de autos, se apoya en opiniones recogidas y en manifestaciones de otras personas en lo que puede considerarse como una testifical sin los requisitos exigidos por la Ley, por lo que debe rechazarse la modificación propuesta.

También pretende la recurrente que se modifique el ordinal décimo tercero y se ajuste al siguiente tenor literal: "DECIMO TERCERO.- La categoría profesional correspondiente al Convenio Colectivo del Ayuntamiento sería de Técnico Superior - Jefe de División Grupo A nivel 23 y salario de 3.018,25 euros brutos mensuales sin inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias", lo que basa en el documento que obra al folio 581, por entender que su categoría en el Ayuntamiento se correspondería con la de Técnico Superior - Jefe de División Grupo A nivel 23.

No puede prosperar tal pretensión, pues no cita documento alguno en el que se recoja que esa sería su categoría y además el referido ordinal no es propiamente un hecho probado sino que recoge una hipótesis y solamente ese valor debe atribuírsele.

Finalmente, pretende la recurrente que se adicione un nuevo ordinal que se redacte en los siguientes términos: "DECIMO CUARTO.- Que otros cuatro personas que prestaban servicios para el Ayuntamiento de Madrid en la Dirección General de Sostenibilidad y Agenda, 21, quienes también interpusieron reclamación previa por cesión ilegal frente al Ayuntamiento de Madrid en la misma fecha que la actora, dejaron de prestar servicios para la Corporación municipal al serles rescindido la prórroga del contrato que les unía al Ayuntamiento de Madrid", lo que basa en los documentos que obran a los folios 327, 355, 374 y 395, consistentes en la reclamaciones previas interpuesta por otros trabajadores contra el Ayuntamiento de Madrid, por cesión ilegal.

No puede prosperar esa pretensión, pues esos documentos tan solo acreditan que se los trabajadores formalizaron la referida reclamación previa no que dejaran de prestar servicios en virtud de los contratos que tenía suscritos.

TERCERO.- El motivo quinto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 1.2 y 43.3 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que existe una cesión ilegal entre las empresas OIKOS CONSERVACIÓN Y GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD y la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM, de una parte y el AYUNTAMIENTO DE MADRID de otra.

El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia dictada en Unificación de Doctrina el 25 de octubre de 1999 , relativa a los presupuestos que configuran la cesión ilegal de trabajadores y de su distinción con la lícita contrata de obra y servicios, establece como regla, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa (SSTS/IV 17/02/93 y 11/10/93 ). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un "contratista real", entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata "cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaría y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador" (STS/Social 17/01/91 y STS/IV 31/01/95 ). La distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente. Así, con fundamento en los artículos 6 y 7 del Código Civil y de los artículos 1 y 43 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , es dable declarar la existencia de cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias, ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios (en esta línea, entre otras SSTS/Social 09/02/87, 12/10/88, 17/01/91, SSTS/IV 17/03/93, 15/11/93, 18/03/94, 21/03/97 ). No obstante, los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir (como acontece en el supuesto ahora enjuiciado), cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial (STS/Social 17/01/91 o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (STS/Social 16/02/89 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante (SSTS/IV 19/01/94 y 12/12/97 ). En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas SSTS/IV 19/01/94 (recurso 3400/92) y 12/12/97 (recurso 3153/96 ) ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba como verdadero empresario", analizado en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

Sentado lo anterior, y a la vista de los hechos probados, llegamos a las siguientes conclusiones:

a) la trabajadora prestaba servicios en locales del AYUNTAMIENTO DE MADRID con instrumental del AYUNTAMIENTO -mesa, ordenador y teléfono- (hecho probado décimo).

b) las directrices generales de los proyectos de investigación, en ejecución del Convenio suscrito entre el AYUNTAMIENTO DE MADRID y la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM, era marcados por el Vice-Rector y Presidente de la Fundación y la Directora de la Dirección General de Sostenibilidad y Agenda 21 del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Servicios del AYUNTAMIENTO DE MADRID.

c) el contenido específico y la forma de llevar a cabo día a día los proyectos mencionados, eran responsables el investigador principal, D. Enrique y la actora, que tenían cometidos específicos en materia de salud ambiental, salud y deportes, diferenciados de los que realizaban los funcionarios municipales del Departamento.

d) la actora dependía funcional y orgánicamente del investigador principal antes mencionado, contratado laboralmente como ella.

e) la demandante y el investigador principal tenían horario distinto al de los funcionarios municipales del Departamento, ya que salían media hora antes y no estaban sujetos a control horario y, además disponían de cierta libertad para poder asistir a cursos, jornadas y conferencias en Madrid u otras ciudades y en el extranjero, que no requerían de autorización del AYUNTAMIENTO DE MADRID.

f) las vacaciones no se solicitaban al AYUNTAMIENTO DE MADRID, limitándose a comunicarlas a la referida entidad.

Por todo lo anterior se puede concluir que no existe en el presente caso cesión ilegal, pues la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM, puso en juego su propia organización y, tenía asumida la función de control efectivo y real del trabajo de la demandante, así como la de emisión de instrucciones o de exigencia de la oportuna responsabilidad por la actividad prestada, siendo la actividad que realizaba diferente a la de los funcionarios municipales del Departamento en que prestaba servicios, como también o era el horario, lo que lleva consigo la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- El motivo sexto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que ha quedado acreditado que el cese de la actora constituye una represalia por haber formulado una reclamación previa frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID solicitando que se declarara que había sido objeto de una cesión ilegal al mismo y una denuncia a la Inspección Provincial de Trabajo.

No puede prosperar tampoco este motivo, pues tal y como refleja el ordinal noveno del relato, tanto la reclamación previa como la denuncia antes mencionadas se realizaron por la actora el 17 de diciembre de 2007 y, sin embargo, el Vicerrector de la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID se dirige a la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM el 13 de diciembre de 2007, informando que no se podría renovar para el año 2008 los trabajos de salud ambiental que venía realizando la demandante dentro del convenio suscrito, y por ello tal y como se señala en el ordinal quinto del relato fáctico, se preavisa por escrito a la trabajadora el 14 de diciembre de 2007 la finalización del contrato, es decir, antes de que tuvieran lugar los actuaciones de la trabajadora en defensa de sus derechos, la referida demandada tenía la intención de cesar a la actora y, ello aunque el día 12 de diciembre de 2007 se firmara la prórroga del convenio entre el AYUNTAMIENTO DE MADRID y la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM, por lo que hay que rechazar que el cese responda a una represalia y por ello la nulidad del despido.

QUINTO.- El motivo sexto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 55.3 y 6 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 49.1 c) de ese mismo cuerpo legal, por entender que al haber quedado acreditado que existe una cesión ilegal entre las empresas OIKOS CONSERVACIÓN Y GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD y la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM, de una parte, y el AYUNTAMIENTO DE MADRID de otra, el cese de la actora no estaría justificado y por ello constituiría un despido improcedente o subsidiariamente, también se debe calificar el despido como improcedente al haberse suscrito entre el AYUNTAMIENTO DE MADRID y FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM el 12 de diciembre de 2007 la prórroga del convenio en virtud del cual fue contratada la actora.

Habiéndose rechazado la existencia de cesión ilegal es obvio que no puede prosperar el primer motivo en que la trabajadora basa la existencia de un despido improcedente.

En cuanto a la petición subsidiaria, tal y como se ha dicho anteriormente el día 12 de diciembre de 2007, el AYUNTAMIENTO DE MADRID y la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM prorrogaron el Convenio de Colaboración para el diseño y ejecución de proyectos de investigación con el objeto de mejorar los niveles de conocimiento y educación que los ciudadanos de Madrid tienen del medio ambiente, sin que conste en el ordinal octavo del relato fáctico, que recoge tal extremo, que se introdujeran modificaciones que justificasen que no se prorrogara a su vez el contrato de la actora , por lo que ciertamente el cese que de la actora efectúa la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM constituiría un despido improcedente, condenándose a ala referida empresa a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 5.450,56 euros, y al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la presente resolución, partiendo para fijar su antigüedad de la fecha en que fue contratada por esa empresa, pues no ha quedado acreditado que la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM y la empresa OIKOS CONSERVACIÓN Y GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD constituyan un grupo de empresas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Claudia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid, en autos número 192/2008 , seguidos a instancia de la recurrente contra el AYUNTAMIENTO DE MADRID y de las empresas OIKOS CONSERVACIÓN Y GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD Y EL TERRITORIO y la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM, en materia de despido y en su consecuencia revocamos aquélla, y con estimación en parte de la demanda, declaramos que el cese de la actora constituye un despido improcedente y condenamos a la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UAM a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 5.450,56 euros, y al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 58,68 euros día, absolviendo al AYUNTAMIENTO DE MADRID y a la empresa OIKOS CONSERVACIÓN Y GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD Y EL TERRITORIO de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000046372008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.