Sentencia Social Nº 1027/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5477/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0002139

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005477 /2012-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 445/2012 JDO. SOCIAL VIGO-3

Recurrente/s:HOSPITAL POVISA SA

Abogado/a:ALFREDO BRIALES DE PORCIOLES

Procurador/a:JOSE AMENEDO MARTINEZ

Recurrido/s: Evaristo (DELEGADO SINDICAL CCOO), Amparo (DELEGADA SINDICAL CIG)

Abogado/a:RAMON HERMIDA MOSQUERA, GUSTAVO GARCIA FERNANDEZ

ILMOS SRES MAGISTRADOS D

ANTONIO J. GARCIA AMOR

MANUEL GARCIA CARBALLO

RICARDO P. RON LATAS

En A CORUÑA, a quince de Febrero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5477/2012, formalizado por el letrado D. ALFREDO BRIALES DE PORCIOLES, en nombre y representación de HOSPITAL POVISA SA, contra la sentencia número 432/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 445/2012 y su acumulado 482/12, seguidos a instancia de Evaristo (DELEGADO SINDICAL CCOO), Amparo (DELEGADA SINDICAL CIG) frente a HOSPITAL POVISA SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Evaristo (DELEGADO SINDICAL CCOO), Amparo (DELEGADA SINDICAL CIG) presentó demanda contra HOSPITAL POVISA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 432 /2012, de fecha catorce de Septiembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' '1.-El Hospital POVISA SA figura incluido en la Red Hospitalaria Gallega, web Sergas, como centro privado concertado./ 2.-En fecha 14 de febrero de 2012, la Dirección del Hospital y 136 empleados de las categorías auxiliar de clínica y celador, pasan a acordar que la jornada de trabajo semanal será de 35 horas con efectos desde el 1 de abril. El 9 de abril suscriben igual acuerdo otros cinco trabajadores de la categoría de celador con efectos de 2 de mayo. En fecha 1 de julio se suscriben iguales acuerdos con trabajadores de la empresa, pero sin precisar el cuerpo o categoría profesional a la que pertenecen./ 3.-Al tiempo de acordarse la jornada semanal de 35 horas, existían en el Hospital tres turnos; el de la mañana de 8;00 a 15;00 horas; el de la tarde de 15;00 a 22;00 horas; y de la noche de 22;00 a 8;00 horas./ 4.-En fecha 9 de abril de 2012 se constata por la Inspección de la Seguridad Social que desde el 22 de marzo de 2012 no se respetan los descansos entre jornadas ni los horarios y turnos de trabajo, afectando en concreto al cuerpo de auxiliares de clínica y a los celadores./ 5.-Del día 1 al 20 de julio de 2012 se desarrollan las negociaciones entre la dirección del hospital y los representantes de los trabajadores al considerar estos que no se respetan los turnos, ni las previsiones del tiempo de trabajo previsto en el Convenio Colectivo publicado en el BOP el 16 de septiembre de 2009. Las negociaciones continúan en fechas de 2 a 23 de agosto, y de 3 a 7 de septiembre. No se alcanza acuerdo alguno, y en el ínterin resultan ejecutivos turnos de; ; I) de 21;30 horas a 07;30 h; II) de 22;30 horas a 08;30 horas; III) de 07;30 horas a 13;30 horas; IV) de 10;00 horas a 16;00 horas; V) de 10;00 horas a 17;00 horas; VI) de 17;00 horas a 23;00 horas./ 6.-En fecha 19 de abril y 3 de mayo de 2012 se llevaron a cabo el intento de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales, Mediación, Arbitraje y Conciliación, ambos sin efecto al no comparecer la entidad demandada.'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que debo estimar y estimo las demandas planteadas por D. Evaristo delegado sindical de COMISIONES OBRERAS y Da Amparo delegada sindical da CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, frente a la entidad HOSPITAL POVISA SA, y declaro nulas las modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo referidas, manteniendo las condiciones de la situación laboral de los trabajadores de la empresa demandada, que prestan sus servicios en el Hospital Povisa, anteriores a las mismas, y condeno a la empresa a estar y pasar por esta declaración, debiendo reponer a los trabajadores afectados y a aquellos a los que le beneficie este pronunciamiento en orden a retornar al anterior régimen de turnos de mañana, tarde y noche con las divisiones horarias de 8;00 h/ 15;00 h/ 22;00 h, en periodos semanales de seis días de trabajo.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HOSPITAL POVISA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12/11/2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15/2/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condenó a Hospital Povisa demandado a reponer a los trabajadores afectados por haber decidido modificar sustancialmente condiciones de trabajo, a reponerles en el régimen de turnos de mañana, tarde y noche con las divisiones horarias de 8 horas/15 horas/22 horas en períodos semanales de seis días de trabajo.

La empresa recurre dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que infringe: a)El artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y las sentencias que cita, pues la modificación laboral discutida no tiene carácter sustancial. b)Los artículo 41.6 , 82.3 ET y 19 de su convenio colectivo (BOP 16-9-2009), pues la modificación no altera esta norma paccionada de aplicación. c)El artículo 19 del Real Decreto 1561/95 de 21-9 (Jornadas especiales de trabajo), pues tampoco incumple las reglas sobre descanso entre jornadas.

SEGUNDO.-La pretensión fáctica consiste en sustituir el párrafo 2º del hecho probado 5º ('No se alcanza acuerdo alguno, y en el ínterin resultan ejecutivos turnos de: I) de 21'30 horas a 7'30 horas; II) de 22'30 horas a 8'30 horas; III) de 7'30 horas a 13'30 horas; IV) de 10 horas a 16 horas; V) de 10 horas a 17 horas; VI) de 17 horas a 23 horas'), por los siguientes términos: 'No se alcanza acuerdo alguno. Entretanto se aplicaban los siguientes turnos entre los auxiliares de clínica y los celadores que no se ajustaban a los descritos en el hecho tercero: - Auxiliares de clínica, de 7:30 a 13:30 horas, de 21:30 a 7:30 horas y de 22:30 a 8:30 horas. - Celadores, de 10 a 16 horas y de 17 horas a 23 horas. Además, había un turno para los celadores de 06:00 a 15:00 h., en el que se trabajaban los días 1 y 3 y se descansaba los días 2 y 4. Como tampoco se ajustaba a los turnos anteriores, la empresa propuso que trabajara los días 1 y 3 de 08:00 a 15:00 h. y los días 2 y 4 de 06:00 a 8:00 h. Propuesta que rechazó el comité de empresa porque. Y había otro de 20:00 a 06:00 h. Para éste la empresa ofreció convertirlo en turno de 22:00 a 6:00 h.. Pero también el comité se opuso por'; se basa en los documentos nº 9 y 10 de la demandante (folios 116 a 119).

Se admite para consignar las propuestas de la empresa no admitidas por los representantes sociales, a tenor del escrito remitido por éstos a la demandada (f. 119).

Los demás términos no se aceptan, porque las actas de la negociación (ff. 116 a 118) no los avalan y, en su lugar, detallan turnos/jornada que el comité de empresa considera incumplidos y las ofertas de los negociadores sobre el particular.

TERCERO.-Según los hechos probados los antecedentes de la decisión a adoptar son:

1.Hospital Povisa forma parte de la red hospitalaria gallega como centro privado concertado.

2.Los servicios se realizaban en turnos de mañana (8 horas/15 horas), tarde (15 horas/22 horas) y noche (22 horas/8 horas).

3.El 14-2-2012 la empresa y 136 trabajadores de las categorías indicadas habían fijado la jornada semanal en 35 horas desde el 1 de abril; pacto que suscribieron cinco celadores el 9 de abril y otros trabajadores cuya categoría se ignora el 1 de julio.

4.El 9-4-2012 La Inspección de Trabajó constató que desde el 22-3-2012 no se cumplían los descansos entre jornadas, los horarios y los turnos de trabajo en las categorías auxiliar de clínica y celador.

5.En los períodos 1/20-7, 2/23-8 y 3/9-2012 las partes negociaron por entender la representación social que no se cumplían los turnos ni el tiempo de trabajo fijado en convenio; no se logró acuerdo.

En este ámbito, los representantes de los trabajadores no aceptaron: a/ Turnos de 21'30 horas a 7'30 horas, de 22'30 horas a 8'30 horas, de 7'30 horas a 13'30 horas, de 10 horas a 16 horas, de 10 horas a 17 horas y de 7 horas a 23 horas, por no encajar en el horario normal de cada turno (8 horas/15 horas, 15 horas/22 horas y 22 horas/8 horas). b/ Distribución irregular de la jornada diaria (p.ej. lunes-miércoles-viernes de 6 horas a 8 horas y martes-jueves-sábado de 8 horas a 15 horas), por no ser estable y regular dentro de la misma semana. c/ Noche de domingos de 22 horas a 6 horas, por resultar endeudados en dos horas que pasarían a ser de libre disposición por la empresa.

6.Durante la negociación se realizaron turnos de 21'30 horas a 7'30 horas, de 22'30 horas a 8'30 horas, de 7'30 horas a 13'30 horas, de 10 horas a 16 horas, de 10 horas a 17 horas y de 7 horas a 23 horas.

CUARTO.-Los datos expuestos en el fundamento de derecho anterior determinan las siguientes consideraciones sobre el aspecto jurídico de la suplicación:

1ª.-El 'ius variandi' que los artículos 5.c ) y 20.2 ET atribuyen al empresario carece en nuestro ordenamiento jurídico de un reconocimiento estatutario general, porque el legislador lo proyecta a situaciones concretas y con requisitos específicos (p.ej. movilidad funcional, art. 39 ET ; desplazamientos, art. 40.4 ET ), de modo que, por principio, cualquier modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debe seguir el cauce del artículo 41 ET , que así las califica teniendo en cuenta el tipo de modificación más que su entidad o importancia, al establecer que tendrán esa consideración las que incidan sobre determinados aspectos de la relación laboral, cuales son jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneración, de trabajo, de rendimiento y funciones que exceden los términos del artículo 39 ET , es decir, las que afectan a materias sobre las que el trabajador ostenta un auténtico derecho subjetivo y que comportan una alteración de la prestación laboral en aspectos esenciales a las condiciones inherentes a la misma o, como dice la jurisprudencia ( TS s. 28-1-2009 ), aquellas cuya naturaleza transforma los aspectos fundamentales de la relación de trabajo, mientras que las alteraciones no sustanciales, accidentales o débiles son manifestación del poder de dirección empresarial, de ahí que para distinguir sustancial y accidental sea necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados, criterios éstos que, por sus difusos contornos, deben hacerse más precisos en la negociación colectiva, especialmente respecto a aquellas materias, como las referidas al horario, en las que son más frecuentes las situaciones conflictivas ( TS s. 22-9-2003 ).

Se trata, por tanto, de un concepto jurídico indeterminado que habrá que precisar en cada caso concreto, porque la lista del artículo 41 ET no es exhaustiva sino ejemplificativa, pues no comprende todas las modificaciones que son o pueden ser sustanciales, ni atribuye este carácter a cualquier alteración de las materias tipificadas, de modo que para apreciar si una determinada modificación es o no sustancial habrá que atender no sólo a la materia sobre la que versa sino también a las características mismas de dicha modificación en su triple vertiente de importancia cualitativa, alcance temporal y eventuales compensaciones. Así, la jurisprudencia considera como no sustanciales o débiles, situadas por tanto dentro del poder de dirección empresarial, un desplazamiento de personal que no exigen cambio de residencia ( TS s. 19-12-2002 ), una modificación de escasa entidad en el régimen de permisos ( TS s. 3-4-95 ), una modificación de horario que no lleva una mayor onerosidad ( TS s. 11-7-2007 ), ni la que no supone un deslizamiento superior a una hora ( TS s. 22-9-2003 ) o de media hora ( TS s. 10-10-2005 ); por el contrario, estima sustanciales la modificación de turnos de trabajo ( TS s. 4-10-2001 ), la modificación unilateral del calendario de vacaciones previamente pactado ( TS s. 16-6-2005 ) o un incremento del horario diario que supone el incremento de tres jornadas anuales ( TS s. 17-1-2007 ).

La literalidad de los apartados a ), b ) y c) del artículo 41 ET , que califica de modificación sustancial de condiciones trabajo las relativas a jornada de trabajo, horario/distribución del tiempo de trabajo y régimen de trabajo a turnos, respectivamente, así como la jurisprudencia transcrita, impiden apreciar la primera denuncia de suplicación, que niega la sustancialidad de la alteración laboral decidida por la empresa que, en el caso, es más que un simple ajuste o variación de turnos sin incidencia en la relación de trabajo y repercute directa e inmediatamente en el régimen laboral de los trabajadores (auxiliares de clínica y celadores), afectando a derechos esenciales como los indicados y con el consiguiente perjuicio ( TS s. 18-7-96 ) también familiar y personal, aunque algunos de aquéllos individualmente considerados hubieran convenido con la demandada, antes de negociar ésta con sus representantes, la modificación de los turnos de trabajo , pues tales acuerdos particulares no evitan ni suplen lo que legalmente ha de ser tratado colectivamente con la representación social ( TSJ País Vasco s. 14-6-2005 ).

Como supuestos próximos al actual, la jurisprudencia estima modificación sustancial de condiciones de trabajo el cambio de horario del trabajador que pasaba de jornada de tarde a jornada de mañana ( TS s. 11-6-87 ) o el que repercute negativamente sobre el desarrollo de una segunda actividad profesional ( TS s. 2-6-87 ).

2ª.-Según la jurisprudencia ( TS s. 11-6-2008 ) el poder de dirección de la prestación laboral ('ius variandi') no debe confundirse con un poder regulador de la relación de trabajo, de ahí que cuando la empresa trate de introducir modificar las condiciones de trabajo que puedan calificarse de sustanciales, haya de cumplir las exigencias del artículo 41 ET : Una, de fondo, relativa a que existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, considerándose como tales las relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Otra, de forma o procedimiento, de suerte que su incumplimiento pueden producir la nulidad de la decisión empresarial ( TS ss. 28-2-2007 , 5-6- 2009).

El artículo 41.2 ET distingue y define modificaciones de carácter individual y de carácter colectivo (de que ahora se trata), mientras que el apartado 4 de la misma norma fija el procedimiento para que estas últimas puedan ser implantadas por el empresario, cauce que precisa del previo agotamiento de un período de consultas de duración no superior a quince días, con los representantes de los trabajadores, y cuyo objeto ha de ser el examen de las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y la adopción de las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias sobre los trabajadores afectados; durante esta negociación las partes están obligadas a negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo, que exige la conformidad de la mayoría de la representación social.

En el caso, los hechos probados revelan por sí mismos que la empresa demandada, aunque observó las exigencias de tipo formal relevantes, por ser en cautela de los derechos de los trabajadores, a que le obliga el artículo 41 ET , sin embargo no ha aportado prueba que permita alcanzar la convicción de la justificación de la modificación sustancial, es decir, no acreditó objetiva o razonablemente problemas de orden económico o en la organización de sus recursos que perjudiquen la demanda asistencial que constituye su objeto, tampoco dificultades en su posición en el mercado que pudieran afectar a su competitividad; por tanto, la decisión litigiosa que adoptó el 27-11-2008 carece del imprescindible apoyo legal.

Sobre el particular, el estudio de la carga de trabajo (documento nº 5) y los cuadros de rotación del personal afectado (documento nº 11) que constan, junto a otra documental, en su ramo de prueba, sin explicación técnica que pudiera ser acogida en virtud del principio de inmediación judicial (ff. 391 a 396), nada acreditan, lo cual lleva a concluir en la inexistencia de oportuna causalidad normativa, por lo demás no identificable con la crisis de empresa ( TS s. 17-5-2005 ) ni con la mayor o menor intensidad de la medida adoptada -modificación, suspensión, extinción- ( TS s. 8-1-2000 ), porque la necesidad de que exista una causa legal -que debe ser probada por el empleador- y su conexión con la modificación en orden a la finalidad requerida por la ley son circunstancias determinantes de la viabilidad jurídica de la decisión modificativa empresarial, cuyo control de existencia, razonabilidad y proporcionalidad corresponde al órgano judicial.

El vigente Convenio Colectivo de Hospital Povisa del período 2009/2010 (BOP 16-9-2009) regula en su artículo 19 dos modalidades de jornada de trabajo, continuada y partida; la primera, se efectúa en turnos de mañana, tarde, noche y los trabajadores, con las excepciones previstas, que se distribuyen en promedios bimensuales de 42 horas de presencia y 39 horas efectivas de trabajo semanales, mientras que los trabajadores de los turnos de mañana y tarde lo hacen semanalmente en 41 horas de presencia y 38 horas efectivas de trabajo semanales.

La norma paccionada no indica el tiempo -las horas- en que los turnos de mañana, tarde y noche hayan de realizarse, aunque en la práctica y con ordinario asentimiento empresarial, cubren los períodos 8 horas/15 horas, 15 horas/22 horas y 22 horas/8 horas, respectivamente (hecho probado 3º).

En el caso, la decisión litigiosa, adoptada en el ámbito de la reducción a 35 horas de la jornada de los auxiliares de clínica y celadores, no se limita a concretar la forma ordinaria de la prestación de servicios (turnos) ni tampoco presenta carácter accidental u ocasional ( TS s. 22-9-2003 ) que pudiera justificarla, sino que, al contrario y según la pretensión fáctica de la propia recurrente, llega incluso a suprimir el turno de tarde respecto de los auxiliares de clínica, pues sugería fijar su tiempo de trabajo en horas de mañana (7'30 h. a 13'30 h.) y noche (21'30 h. a 7'30 h.; 22'30 h. a 8'30 h.), al tiempo que hacía coincidir, en los tres turnos, la distribución horaria del trabajo de los celadores (10 h. a 16 h.; 17 h. a 23 h.; 20 h. a 6 h.), al igual que en las proposiciones que formuló (6 h. a 8 h.; 6 h. a 15 h.; 8 h. a 15 h.; 22 h. a 6 h.) al negociar con la representación social y no aceptadas por ésta.

3ª.-El artículo 19 RD 1561/95 no regula el supuesto litigioso, subjetivamente porque sus destinatarios son equipos de trabajadores -lo que no es el caso- en régimen de trabajo a turnos, y objetivamente porque, sin perjuicio de la reglamentación legal o convencional de la prestación laboral sanitaria-asistencial, se limita a permitir acumular por períodos de hasta 4 semanas el medio día de descanso semanal o a separarlo del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana, autorizando igualmente la reducción a un mínimo 7 horas del descanso de 12 horas entre jornadas cuando el trabajador no pueda utilizar éste al cambiar de turno, compensando las 5 horas restantes en los días inmediatos siguientes.

En todo caso, el argumento carece de base fáctica e implica una cuestión accesoria o subordinada respecto de la pretensión principal que rechazamos.

QUINTO.-De acuerdo con el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), ha de darse el destino legal al depósito efectuado por la recurrente sin que, conforme al artículo 235.2 LRJS , haya de abonar los honorarios de letrado de la parte actora e impugnante de la suplicación por no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación procesal.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Hospital Povisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de 14 de septiembre de 2012 en autos nº 445/2012, que confirmamos.

Dése el destino legal al depósito efectuado por la recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.