Sentencia SOCIAL Nº 1027/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 879/2022 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0113614

Procedimiento Recurso de Suplicación 879/2022

M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 43 de Madrid Despidos / Ceses en general 1151/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 1027/2022

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 879/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA BEGOÑA DE LA FUENTE FERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Victorino, contra la sentencia de fecha 23/02/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 43 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1151/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Victorino frente a PROFINE IBERIA SA y RANDSTAD EMPLEO ETT SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante ha prestado servicios para la empresa PROFINE IBERIA, S.A.

UNIPERSONAL desde el día 1 de marzo de 2021 en virtud de contrato indefinido, con la

categoría profesional de Operario de producción, Grupo II, siendo el salario de 50,68 €/ día, con una antigüedad de 1 de marzo de 2021.

El centro de trabajo es el Polígono Industrial Alcamar s/n de Camarma de Esteruelas

(Madrid).

- De la documental de ambas partes -

SEGUNDO.- El demandante ha prestado servicios para la empresa RANDSTAD ETT, en

virtud de contrato temporal de fecha 11 de noviembre de 2019 hasta el 17 de noviembre de

2019, con la categoría profesional de Operario de producción, Grupo II, en el mismo centro

de trabajo de la empresa PROFINE IBERIA.

- Hecho no controvertido -

TERCERO.- En fecha 6 de octubre de 2021 se le envia burofax por parte de la empresa

PROFINE al demandante comunicándole el despido disciplinario por disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal del trabajo.

- Hecho no controvertido -

CUARTO.- El demandante comenzó una incapacidad temporal en fecha 11 de mayo de

2021 hasta el 18 de junio de 2021, teniendo una recaída en fecha 24 de junio y con fecha de

alta de la misma, el 6 de agosto de 2021, volviendo a recaer en fecha 24 de septiembre de

2021.

- De la prueba documental de la parte demandante , folios nº 57 a 74 -

QUINTO.- El demandante presentó papeleta de conciliación en fecha 29 de octubre de

2021.

- De la prueba documental de la parte demandante , folio nº 76 -'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMO parcialmente la demanda de DESPIDO interpuesta por D. Victorino frente a PROFINE IBERIA, S.A. UNIPERSONAL, RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A., y el MINISTERIO FISCAL, condenando a PROFINE IBERIA, S.A. UNIPERSONAL a estar y pasar por la declaración de despido improcedente, debiendo optar la empresa demandada PROFINE IBERIA, S.A. UNIPERSONAL en el plazo de cinco días entre la readmisión con abono de salarios de tramitación en la cantidad de 50,68 €/día y la indemnización de 33 días por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades en la cantidad de 1.114,96 €, teniendo como fecha del despido la del 6 de octubre de 2021.

Se absuelve a RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A., de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Victorino, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/11/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende modificar el ordinal segundo de los hechos probados que dice:

'El demandante ha prestado servicios para la empresa RANDSTAD ETT, envirtud de contrato temporal de fecha 11 de noviembre de 2019 hasta el 17 de noviembre de2019, con la categoría profesional de Operario de producción, Grupo II, en el mismo centrode trabajo de la empresa PROFINE IBERIA'

Lo que pretende decirse es que fueron varios los contratos temporales y que la contratación a través de la ETT se prolongó hasta el 8 de marzo de 2020, siendo después contratado por tiempo indefinido en marzo de 2021 (esto es, un año después) directamente por Profine Iberia.

Dejando aparte la relevancia de ese hecho, que efectivamente es muy dudosa, dado que del mismo no se extrae después consecuencia jurídica de ningún tipo manifestada en un motivo de recurso de la letra c, se invoca para ello la carta de despido objeto del litigio, en la cual se imputa al trabajador un bajo rendimiento y se hace referencia tanto al rendimiento 'durante el periodo transcurrido del presente año 2021' como al 'rendimiento del segundo semestre del pasado año 2020'.

La prueba invocada no es apta para acreditar los hechos pretendidos, faltando prueba que específicamente pueda demostrarlos, ya que, como reconoce el propio recurrente, el mismo solamente presentó como prueba en el acto del juicio el contrato suscrito con Randstad ETT, para la prestación efectiva de servicios en la mercantil Profine Iberia fechado a 11 de noviembre de 2019 y de duración de cinco días. La referencia en la carta de despido al 'periodo transcurrido' del año 2021 no es suficiente para demostrar que el trabajador ha prestado servicios ese año 2021 antes de la fecha de la contratación por Profine. El hecho de que la empresa manifieste haber realizado un examen de los rendimientos de la plantilla entre enero y septiembre de 2021 no implica que el recurrente haya prestado servicios durante ese periodo completo. Por otro lado la referencia al año 2020 sí puede servir para acreditar alguna prestación de servicios durante ese año, pero no las fechas concretas de la misma, de manera que lo único que podríamos tener por acreditado es que hubo alguna prestación de servicios del recurrente para Profine durante el año 2020, sin que quepa precisar ni la fecha ni si fue mediante contratación directa o a través de empresa de trabajo temporal. En todo caso el propio texto propuesto mantiene un lapso temporal de un año entre la última contratación a través de la ETT en el año 2020 con la nueva contratación por Profine en el año 2021.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 4.2, 17.1 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 14 y 15 de la Constitución. Dice el recurrente que como fue despedido estando de baja por incapacidad temporal debido a un accidente de trabajo su despido sería nulo dado que su situación sería asimilable a una discapacidad y por tanto al ser ésta la causa del despido el mismo sería nulo. Pues bien, de los hechos probados lo único que resulta es el dato objetivo de que 'el demandante comenzó una incapacidad temporal en fecha 11 de mayo de 2021 hasta el 18 de junio de 2021, teniendo una recaída en fecha 24 de junio y con fecha dealta de la misma, el 6 de agosto de 2021, volviendo a recaer en fecha 24 de septiembre de2021'.

Previamente debemos recordar que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo unificada en sentencias de 29 de enero de 2001 , 23 de septiembre de 2002 y 12 de julio de 2004 ( recursos 1566/2000 , 449/2002 y 4646/2002 ) nos dice que el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción (que también se recoge en los artículos 20 y 21 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales a la que se remite hoy el Tratado de Lisboa) tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación. Partiendo de ese primer punto dice el Tribunal Supremo que a pesar de que el artículo 14 de la Constitución incluye entre las causas de discriminación ilícita una cláusula abierta ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social') la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación , justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. El Tribunal Supremo nos ha dicho que la enfermedad, en el sentido genérico desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación (caso de las enfermedades consideradas como socialmente estigmatizantes), lo que aquí no es el caso. Este criterio no es modificado por la Directiva 2000/78/CE, porque lo que dicha Directiva impone es la prohibición de la discriminación por discapacidad y dicho concepto no puede confundirse con el de enfermedad en sentido genérico ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2006, asunto C-13/05, Chacón Navas). En este caso nada se dice de cuál fuera la causa de la baja médica, ni hay dato alguno sobre la situación del trabajador y sus perspectivas de curación que permitan asimilar la misma a una discapacidad, incluso de naturaleza temporal, por lo que toda la argumentación de este motivo de recurso gira sobre un vacío fáctico absoluto y su situación no puede calificarse como de discapacidad a efectos de aplicar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia, por ejemplo, de 11 de abril de 2013 (asuntos acumulados C- 335/11 y C-337/11).

Si lo que pretende es aplicarse la nulidad por entender, frente a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, que el despido motivado por enfermedad del trabajador es por sí mismo discriminatorio, aún no siendo calificable al situación de discapacidad, debemos subrayar en primer lugar que los hechos son anteriores a la entrada en vigor del artículo 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, Ley cuya disposición adicional décima fija como fecha de entrada en vigor el 14 de julio de 2022 y que no contiene ninguna previsión que permita aplicar una retroacción de efectos, de manera que en las fechas anteriores rige la normativa antes referida con su interpretación jurisprudencial. En segundo lugar hay que decir que la sentencia de instancia nos dice que no considera probado que la baja médica fuera la causa de la decisión empresarial, sin que se discuta en el recurso esta valoración probatoria, más allá de insistir en que el periodo tomado como referencia para valorar el rendimiento del trabajador correspondía al periodo de baja, lo que tampoco consta que sea cierto, puesto que dentro del periodo referido existen periodos de actividad laboral. El recurso se destina esencialmente a argumentar sobre hechos que no ha intentado introducir como probados y por otra parte a manifestar discrepancia con la doctrina del Tribunal Supremo referida, pero que solamente se produce en el plano teórico, puesto que en el caso concreto si se ha declarado que la causa de despido no guarda relación con la baja médica y no se combate esa conclusión fáctica desde el punto de vista de la aplicación de las reglas sobre carga de la prueba, deviene en ejercicio intelectual ocioso cómo habríamos de valorar la conducta empresarial si por el contrario se hubiera entendido que la causa real de la decisión empresarial hubiera sido la baja médica, tomando en consideración además que nada sabemos sobre la causa de dicha baja o la situación médica del trabajador puesto que en relación con este extremo no se ha manifestado por el recurrente ninguna discrepancia fáctica con lo declarado probado por la vía de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social. El recurso es desestimado.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Begoña de la Fuente Fernández en nombre y representación de D. Victorino contra la sentencia de 23 de febrero de 2022 del Juzgado de lo Social número 43 de Madrid en autos nº 1151/2021. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0879-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0879-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.