Sentencia Social Nº 1028/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4480/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004480/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01028/2009

Sentencia nº 1028

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 9 de diciembre de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1028

En el recurso de suplicación 4480/09 interpuesto por MADRID MOLA CADA VEZ MAS SL representado por el Letrado don FRANCISCO J. RUIZ SANCHEZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 21 DE MADRID en autos núm. 1282/08 siendo recurrido don Evaristo representado por el Letrado doña MARIA DEL CARMEN ALVAREZ ALVAREZ. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Evaristo , contra MADRID MOLA CADA VEZ MAS S.L. en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- DON Evaristo de nacionalidad colombiana, sin permiso de residencia ni de trabajo prestó servicios como camarero en el Restaurante "MUERDE LA PASTA" para la demandada MADRID MOLA MAS CADA VEZ SL en el centro comercial de Rivas Futura H20, con horario diario de 12 a 18 h y de 20 a 24h y un día de descanso semanal, percibiendo un promedio mensual de 920 euros.

SEGUNDO.- Desde donde fue trasladado junto a otro trabajador, Paulino , en enero del 2008 a otro Restaurante con el mismo nombre que la demandada posee en un centro comercial de Tres Aguas de Alcorcón, siendo despedidos verbalmente ambos el 18/09/08, aunque solo formuló demanda el hoy demandante.

TERCERO.- El actor formuló escrito de denuncia a la Inspección de Trabajo el 03/09/08 y presentó en ese mismo día papeleta de conciliación ante el SMAC en concepto de Derechos para que le fuese reconocida su relación laboral y fuese dado de alta en la Seguridad Social. La posterior demanda correspondió a este Juzgado con el nº 1281/08 , señalándose para celebrar juicio el mismo día que la del presente procedimiento de despido, desistiéndose de la primera.

CUARTO.- La papeleta de conciliación por el despido se presentó el 29/09/08 celebrándose la misma el 16/10/08 sin efecto ya que no compareció la demandada.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que debía de estimar la demanda interpuesta por DON Evaristo en concepto de DESPIDO contra el RESTAURANTE MUERDE LA PASTA, propiedad de MADRID MOLA MAS CADA VEZ SL declarándolo IMPROCEDENTE condenando a la empresa a que opte en el plazo de cinco días entre readmitir al actor en las mismas condiciones o abonarle una indemnización de 1.495,16 euros y en ambos supuestos también el pago de los salarios dejados de percibir."

CUARTO: Por auto de fecha 9 de marzo de 2009 , dicha sentencia fue aclarada quedando redactado el hecho probado primero del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- DON Evaristo de nacionalidad colombiana, sin permiso de residencia ni de trabajo prestó servicios como camarero desde el 20/08/07 en el Restaurante "MUERDE LA PASTA" para la demandada MADRID MOLA MAS CADA VEZ SL en el centro comercial de Rivas Futura H20, con horario diario de 12 a 18 h y de 20 a 24 h y un día de descanso semanal, percibiendo un promedio mensual de 920 euros".

QUINTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que declara el despido, formulado por los actores, como improcedente con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación legal de la demandada solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado, habiendo desistido la recurrente del motivo inicialmente alegado en el recurso al amparo del art. 191 a), según escrito de fecha 18 de septiembre, (presentado el 21 de septiembre de 2009 ).

Al amparo del art. 191b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la supresión del ordinal primero de los siguientes párrafos: "...desde el 20/08/2007..." y "...con horario diario de 12 a 18 h y de 20 a 24h y un día de descanso semanal, percibiendo un promedio mensual de 920.-?", con lo que su redacción definitiva sería: "D. Evaristo de nacionalidad colombiana, sin permiso de residencia ni de trabajo, prestó servicios como camarero en el Restaurante "MUERDE LA PASTA" para la demandada MADRID MOLA MAS CADA VEZ SL, en el centro comercial de Rivas Futura H20". Así mismo se solicita la supresión integra del hecho probado segundo.

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las modificaciones solicitadas no pueden tener favorable acogida, ya que lo solicitado por la recurrente no se apoya en base alguna que desvirtúe la redacción dada por el Juzgador de instancia que sustenta el ordinal, simplemente se argumenta que no existe prueba alguna que de cobertura a los hechos declarados probados por el Juez "a quo", obteniendo el mismo tales datos en base a la prueba testifical practicada en el acto de la vista, prueba suficiente, tal y como se recoge en el fundamento de derecho tercero, cuyas declaraciones fueron convincentes.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso. El relato de hechos probados queda por lo expuesto inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191c) LPL , se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 55.1 y 3 ET , así como la vulneración de las normas que rigen sobre la carga de la prueba, art. 1214CC .

Argumenta la recurrente que el trabajador no ha probado -disponiendo en el ordenamiento jurídico de medios para ello- las circunstancias que invoca del pretendido despido verbal de fecha de 18/09/2008, existiendo tan solo, su versión interesada y parcial de los hechos, ya que si bien alegó en su escrito de demanda la existencia de testigos -en plural- del presunto despido verbal del día 18/09/2008, lo cierto es que en relación a dicho extremo tan solo aportó un testigo, y que además, no estuvo presente, por lo que difícilmente pudo constatar el mismo, ya que como ya hemos apuntado el referido testigo manifestó encontrarse en el centro de trabajo de la demandada sito en Alcorcón, mientras que el despido del actor y según sus propias manifestaciones transcritas en su demanda, se produjo estando él en el centro de trabajo de Rivas Vacia Madrid, centro al que se le había trasladado hacía unos días.

Sin embargo, a juicio de este Tribunal, es correcta la resolución de la instancia cuando dice "TERCERO.- La negativa de la defensa y representación de la demandada a reconocer la existencia de una relación laboral con el actor -en situación ilegal en nuestro país al no disponer ni de permiso de trabajo ni de residencia- fue desmentida de forma clara rotunda por el doble testimonio, del primer testigo de la parte actora Don Paulino , quién prestó servicios junto al actor primero en el Restaurante de Rivas Vacía Madrid mediante un contrato de trabajo temporal de tres meses de duración enla modalidad de eventual por circunstancias de la producción suscrito en Castellón de la Plana el 03/09/07 desde donde se trasladó al Restaurante Rivas Vacía Madrid, pasando a prestar servicios en el Restaurante del centro comercial de Alcorcón, en donde fue despedido el 18 de septiembre junto al actor y en segundo lugar, por las declaraciones de la testigo Doña Coral , quien prestaba servicios en un restaurante situado en el mismo centro comercial de Rivas Vacía-Madrid, quién a su vez visitó en dos ocasiones y vio al actor en el Restaurante del centro comercial de Alcorcón.

CUARTO.- El despido verbal tiene los mismos efectos que el comunicado por escrito alegando una causa que luego no se prueba ni justifica, esto es la improcedencia de acuerdo con lo que establece el Art. 56.1 del ET y 112 de la vigente LPL, debiendo la empresa demandada optar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente, entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones o abonarle una indemnización que teniendo en cuenta la antigüedad y el salario declarados probados ascenderían a 1.495,16 euros e igualmente deberán abonarle el importe de los salarios dejados de percibir.", acreditación que no ha sido desvirtuada por lo que y a tenor de lo dispuesto en el art. 55 ET , siendo la sentencia impugnada conforme a derecho debemos con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia.

A tenor de lo dispuesto en el art. 233 LPL . el recurrente vencido que no gozare del beneficio de justicia gratuita vendrá obligado al pago de las costas del procedimiento incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 ?.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MADRID MOLA CADA VEZ MAS SL contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM.21 DE MADRID de fecha 9 de febrero de 2009 , en virtud de demanda formulada por don Evaristo contra el recurrente, en reclamación sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida.

Con imposición de costas a la parte recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300?

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000448009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.