Sentencia Social Nº 1028/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 421/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0029006

Procedimiento Recurso de Suplicación 421/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 1431/2012

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 1028/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

D./Dña. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 421/2014, formalizado por el/la letrado D./Dña. Yolanda Terciado Ortega en nombre y representación de D./Dña. Melchor , contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número es en general 1431/2012, seguidos a instancia del recurrente frente a PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A., en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .- El actor D. Sebastián ha venido prestando servicios para la demandada desde el día 23 de marzo de 1996, con la categoría de escolta y percibiendo un salario bruto mensual de 2.372,8 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

SEGUNDO .- El día 26 de octubre de 2012 le fue entregada carta de extinción de contrato por causas organizativas, que consta y se da por reproducida.

El mismo día la demandada le entregó la cantidad de 33.150,08 € en concepto de indemnización y en la nómina del mes, además de los salarios le incluyó la liquidación y la indemnización de 15 días por falta de preaviso.

En la carta de despido se indicaba que la indemnización era de 31.808, 06 € pero la cantidad realmente transferida el día de la comunicación fue la de 33.150,08 €.

TERCERO. - El día 14 de octubre de 2012 se dio de baja en el servicio de escoltas al Consejero cesado de Bankia, D. Alonso , para quien el actor prestaba servicios.

Con fecha 31 de octubre de 2012 Bankia redujo los servicios de vigilancia que tenía contratados.

CUARTO. - Con fecha de 25 de octubre de 2012 la demandada ofreció al actor pasar a desempeñar funciones de vigilante de seguridad, cosa que el actor rechazó.

QUINTO .- El actor fue contratado en la empresa demandada como vigilante, en 2008 comenzó a ser escolta. En otro periodo estuvo como conductor y desde junio de 2011 volvió a ser escolta, asignándole en octubre de 2011 el servicio de escolta del Consejero de Bankia.

SEXTO .- La demandada en el momento del despido del actor no tenía ningún otro servicio de escolta a tiempo completo.

Con posterioridad subrogó los contratos de los escoltas del servicio de Orange.

SEPTIMO .- Se ha agotado la vía administrativa.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando la demanda de D. Melchor debo declarar y declaro procedente el despido efectuado, absolviendo a PROSEGUR Cía. de Seguridad SA de cuantas peticiones se deducían en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Melchor , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/06/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia de instancia ha venido a desestimar la demanda de despido rectora de las presentes actuaciones absolviendo a la parte demandada de cuantos pedimentos han sido formulados contra ella.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación que articula en dos motivos, encaminado el primero a la revisión fáctica de la sentencia, siendo el segundo de censura jurídica.

SEGUNDO.- Con inadecuado encaje procesal, al encontrarse erróneamente amparado en el artículo 191.b de la LPL , deficiencia procesal que en aras de una correcta aplicación de la tutela judicial que debe observar esta Sala no debe impedir su examen, interesa la parte recurrente en el primero de los motivos del recurso la modificación del relato judicial de los hechos atinentes a los ordenados como tercero, cuarto y sexto. En apoyo de tal petición comienza su desarrollo argumental haciendo alusión a la falta de acreditación de 'la pérdida de más servicios que lleven aparejados una amortización de puesto de trabajo', en referencia a la no aportación por parte de la empresa de la documental relativa a los contratos con terceros en la prestación del servicio de escolta solicitada en demanda. Tras lo cual viene a proponer un texto alternativo por cada uno de los ordinales combatidos, apoyándose, para su estimación, en los documentos 22, 23, 24 y 25 de autos, haciéndose mención igualmente en el motivo, como sustento probatorio, a lo manifestado en sede judicial tanto por el representante de la empresa en prueba de interrogatorio como por el testigo propuesto por la mercantil.

Así las cosas, glosando constante doctrina de suplicación, primeramente se impone recordar que para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico, lo que excluye que en este ámbito procesal pueda combatirse cuanto se pueda razonar en la fundamentación jurídica de la resolución; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Pues bien, visto cuanto antecede el motivo formulado no puede ser atendido.

De entrada debe precisarse que, como es sabido, la 'ficta documentatio' se constituye en una facultad discrecional del juzgador de instancia y no es un deber de que quepa pedir su aplicación automática, y, en su consecuencia, no censurable en esta sede de suplicación a los efectos procesales qua la parte recurrente ahora interesa. Sin que por otro lado pueda esta parte procesal pretender la modificación de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba, pues eso presupone la facultad de examinarla toda, incluyendo los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible. Es por ello que la alegación de inexistencia de pruebas, como la manifestada por la parte recurrente, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación dado los estrechos contornos en los que se desarrolla este trámite de recurso ( Sentencias de esta Sala de 19 May. 1998 ; 22 Abr . y 19 Oct. 1999 ; 29 Feb ., 21 y 28 Mar . y 23 Oct. 2000 ; 20 Dic. 2001 y 9 Jul ., 29 Oct . y 5 Dic. 2002 , y 13 Mar. 2001 entre otras). No siendo por lo mismo eficaz a estos efectos revisores lo manifestado en prueba de interrogatorio o testifical.

Sin perjuicio de lo señalado y más en detalle, debemos afirmar que el texto alternativo que se aporta al hecho probado tercero carece de base probatoria, toda vez que el documento nº 22 de autos lo que viene a corroborar es que por resolución de 14 de octubre de 2011 se dio de baja a D. Alonso del servicio de escoltas, en consonancia con lo reflejado en el hecho probado atacado; realidad que en modo alguno contraría el acto de comunicación informativa que sobre el particular y con fecha de entrada 31 de octubre de 2012 se hace a la Dirección General de la Policía. Además debe reseñarse que en el texto aportado no se precisa el destinatario de la 'comunicación' y que el documento nº 24 al que se hace referencia dentro del tenor entrecomillado, no es reflejo de lo afirmado en el texto alternativo, ya que en dicho documento ninguna referencia se hace al Sr. Alonso , que es al que se menciona en el hecho en cuestión.

Por lo que respecta al hecho probado cuarto su rechazo viene determinado por el carácter innecesario por reiterativo que supone la referencia que en el tenor propuesto se hace a la comunicación del despido, al tenerse por reproducida la carta de despido en el hecho probado segundo, ciñéndonos en cuanto al resto a lo ya manifestado para el ordinal precedente.

Siendo, en fin, rechazable la pretensión revisora del hecho probado sexto, al sustentarse en prueba testifical, por las razones precedentemente indicadas.

TERCERO.- Ya en sede de derecho aplicado, con idéntico inadecuado encaje procesal que en el motivo anterior, a lo que se le debe asociar similar tratamiento procesal al previamente calendado, se limita la parte recurrente, sin cita concreta de precepto sustantivo infringido, a señalar, tras hacer una mención genérica a lo 'dispuesto jurisprudencialmente', que 'En el supuesto que nos ocupa lo único que se acredita por la mercantil PROSEGUR es la pérdida de un contrato pero en ningún caso se ha acreditado en modo alguno que se han perdido muchos más clientes y que en estos momentos está sobredimensionado la plantilla de escoltas'.

Ante tal deficiente planteamiento cabe advertir que para el éxito de la censura jurídica, como tiene reiteradamente señalado esta Sala, es preciso sustentar la denuncia jurídica en precepto concreto infringido y que lo argumentado guarde relación con el mismo -por no aplicación, por aplicación indebida, que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea, que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido-, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación, pues de otro modo se alteraría el derecho de defensa que ostenta la parte impugnante, con la consiguiente indefensión que de ello se derivaría. De tal forma que son intrascendentes al recurso la mera dialéctica combativa no enmarcada en precepto jurídico o doctrina jurisprudencial. Todo lo cual debe llevar necesariamente aparejado en este caso el fracaso del motivo.

A ello se ha de añadir, siquiera sea a los meros efectos dialécticos, que conforme disciplina el artículo 52 del ET en su apartado c), el contrato de trabajo podrá extinguirse por causas objetivas 'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo', precisándose en el precepto de remisión, en lo que ahora particularmente interesa, que 'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'. Y al respecto tiene declarado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 26 de abril de 2013 , en un asunto como el de autos en el que se suscitaba la cuestión del alcance de la pérdida de una contrata o servicio como elemento justificativo de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, con cita de sentencias del mismo Tribunal de 7 de junio de 2007 - rcud. 191/2006-, de 31 de enero de 2008 - rcud. 1719/07 -, 12 de diciembre de 2008 - rcud. 4555/2007 - y 16 de mayo de 2011 - rcud. 2727/2010 - que '... la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior).

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996 -rcud. 3099/1995 -).

Se ha añadido que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 -rcud. 191/2006 -)'

Y ocurre que en el caso de autos, inmodificada como queda la resultancia fáctica de la sentencia por el fracaso del motivo precedente, en el que, por lo tanto, ha quedado acreditado que el actor había venido prestando servicios para la demandada desde el 23 de marzo de 1996 con la categoría de Escolta, teniendo asignado desde junio de 2011 las labores de protección del Consejero de Bankia D. Alonso , funciones que desempeñaba en el momento del cese de su relación laboral, Consejero que fue baja en el servicio de protección el día 14 de octubre de 2012, siendo igualmente que con fecha de 31 de octubre de 2012 Bankia redujo los servicios de vigilancia que tenía contratados, y acreditado pues el exceso de personal en labores de escolta existente en la empresa como consecuencia de la reducción del servicio con la empresa Bankia, sin que, como ha quedado declarado, exista obligación por parte de la demandada de agotar todas las posibilidades de reubicación ni de reubicar al trabajador en otro puesto vacante, lo que por otro lado ha sido intentado por la empresa al ofrecerle al actor pasar a desempeñar funciones de Vigilante de Seguridad, ofrecimiento que fue rechazado por el trabajador, la amortización del puesto de trabajo objeto de este debate por causas organizativas a razón del exceso de plantilla y al amparo del artículo 52.c del ET en relación con el 51.1 del mismo texto, llevada a cabo por carta de fecha 26 de octubre de 2012 y efectos de ese mismo día, resulta ajustada a derecho, por lo que al haberlo entendido así la Magistrado de instancia también por esta vía el motivo debería fracasar.

Por todo cuanto antecede el recurso se desestima, debiendo, en su consecuencia, confirmarse en su integridad la sentencia de instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la Melchor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid, de fecha catorce de octubre de dos mil trece , en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente a PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD, S.A., en reclamación por despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0421-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000042114 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.