Sentencia SOCIAL Nº 1028/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2191/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1028/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2191/18 , interpuesto por Ildefonso contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERÍA, en fecha 26/4/18 , en Autos núm. 797/16, ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ildefonso en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/4/18 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ildefonso debo absolver y absuelvo de la misma a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- El actor, D. Ildefonso , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., dedicada a la actividad de recogida de residuos sólidos urbanos en la ciudad de Almería, desde el 12-5-01, con la categoría profesional de Conductor y percibiendo un salario de 706,38 mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- En el año 2001 se estableció el servicio de recogida de basura los domingos, para lo que se contrató a trabajadores que específicamente prestaran ese servicio, con contratos indefinidos a tiempo parcial, entre los que se encontraba el actor.

3.- Desde fecha 1 de marzo de 2014, F.C.C. S.A., se hace cargo del servicio de recogida de residuos sólidos en la localidad de Almería, como concesionaria del Ayuntamiento de Almería, subrogándose en la cualidad de empresario respecto de los trabajadores del servicio, que antes lo prestaban para URBASER S.A.

4.- A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo de las Empresas UTE ACCIONA-GENERALA ALMERÍA Y FOMENTO DE CONSTRUCCIÓNES Y CONTRATAS SA (BOP 14-5-14).

En el art 39 de dicho convenio se dispone lo siguiente: '- La cobertura de vacantes definitivas existentes, de acuerdo con la cláusula adicional primera de estabilidad en el empleo, se realizará siguiendo el orden de preferencia establecidos en el citado anexo II , de bolsa de trabajo.

- Una vez cubiertas las vacantes señaladas, el resto de integrantes de la bolsa de trabajo que no hayan pasado a indefinidos a tiempo completo, pasaran a formalizar contrato fijo discontinuo para la cobertura de la temporada alta de servicios, siendo el orden de llamamiento el contemplado en el citado anexo.

- Cuando se produzcan nuevas vacantes definitivas a tiempo completo, se seguirá el mismo orden de llamamiento.

- Para la cobertura de necesidades eventuales del servicio, el personal eventual que hasta la fecha venía prestando servicios con carácter temporal y que no estaban incluidos en la bolsa de trabajo, tendrá preferencia para la contratación, de acuerdo con los criterios que se acuerden entre empresa y comité.

Para la aplicación y cumplimiento del presente se articulará a través de la comisión paritaria del convenio'.

5.- En la bolsa de trabajo a la que se refiere el Anexo II del convenio antes citado no se encontraban incluidos los trabajadores indefinidos a tiempo parcial que prestaban sus servicios en domingos.

6.- Los trabajadores incluidos en la bolsa de trabajo, que son de categoría inferior a los puestos de trabajo de las bolsas correspondientes, prestan servicios en la entidad demandada cubriendo vacantes temporales, de tal modo que cuando la empresa tiene la necesidad de cubrir puestos por cualquier motivo- enfermedad, vacaciones etc- acude a la bolsa de trabajo. Así estos trabajadores incluidos en la bolsa suscriben contratos de carácter temporal con la empresa según necesidades del servicios. Cuando la cobertura es definitiva (jubilación o incapacidad permanente) el trabajador que cubre esta plaza es aquel que en dicho momento esté en mejor posición en la bolsa de trabajo.

7.- Posteriormente la empresa demandada y el Comité de Empresa firmaron un acuerdo en fecha 29-7-16 en virtud del cual se preveía contratar a seis personas una vez que finalizara la lista de trabajadores incluidos en la bolsa de trabajo, lo cual suponía que una vez que acabara la lista de la bolsa de trabajo, la empresa contrataría cuando se produjeran vacantes por orden a esas seis personas incluidas en el referido acuerdo.

Dicha bolsa de trabajo concluyó a finales del año 2016.

8.- Al demandante y al resto de los Conductores a tiempo parcial se le ha ofrecido la posibilidad de ocupar vacante de Peones de recogida a tiempo completo, sin que dicho ofrecimiento haya sido aceptado por el demandante.

9.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 18-8-16, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la parte demandada.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ildefonso , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda origen de litis en reclamación de que se reconozca el derecho del demandante, a la conversión del contrato a tiempo parcial a un contrato a tiempo completo o al incremento del tiempo de trabajo, condenándose a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, se alza en suplicación dicha demandante, con recurso impugnado de contrario, con un primero motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos por la misma declarados probados. Como infracción jurídica al amparo del art. 193.c LRJS . El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art.

193 LRJS para la revisión de los hechos por la misma declarados probados y en particular, para la adición al hecho probado séptimo lo siguiente: ' Con fecha 12 de Mayo de 2015 es requerida la empresa por parte de la Inspección de Trabajo para que de forma inmediata de cumplimiento a lo previsto a lo dispuesto en el art. 12.4.e ET para que se ofrezca las vacantes de puesto de trabajo a tiempo completo a los trabajadores contratados a tiempo parcial.

Se constata por la Inspección de Trabajo que las vacantes temporales de los trabajos de superior categoría -conductores-, se sustituyen con trabajadores de categoría inferior. En esos casos, se abona al trabajador la diferencia. Así está previsto en el Convenio colectivo, mientras no se lleve a cabo la promoción interna y dado que se ha acabado la bolsa de conductores de promociones anteriores.' Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

Revisión la interesada que no puede ser aceptada, al venir sustentada en la documental aportada por la propia recurrente como documentos dos y ocho, que no son sino una mera contestación de la Inspección de Trabajo a denuncia previa por el tema relativo a las sustituciones de trabajadores de categoría superior con otros de inferior categoría y mera diligencia de requerimiento, en unos términos tan genéricos que ninguna relevancia tiene a los efectos ahora discutidos, carentes por tanto en ambos casos a mayor abundamiento, de las presunción de veracidad propias de las Actas que con los requisitos legales pertinentes pueda levantar igualmente la Inspección de Trabajo.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por falta de aplicación de los artículos y al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de los arts. 12.4.e ET y art. 7 y 39 Convenio Colectivo de aplicación y Pliego de Prescripciones Técnicas y Acuerdo de Adjudicación, por considerar como al efecto aduce, que del relato de hechos probados así como de las adiciones pretendidas, no se acredita que no exista vacantes de la categoría del recurrente atendiendo igualmente a lo dispuesto en la Cláusula Adicional Primera de la norma convención de aplicación, al Acuerdo de Adjudicación de la contratación de la gestión del servicio a la empresa demandada, de lo que concluye que existen vacantes en la categoría de conductor de 1ª desde el inicio de la concesión sin que por la parte demandada se haya ofrecido dichas vacantes tal y como dispone el art. 12.4.e ET e igualmente de lo informado por la Inspección de trabajo así como de la documentación aportada por la demandada entre otras el informe de vida laboral y que le llevan a concluir, que ante el agotamiento de la bolsa de contratación del Anexo II del C. Colectivo así como de la bolsa de promociones anteriores, no existe justificación alguna para no realizar la oferta de vacantes a los trabajadores a tiempo parcial delas vacantes de los trabajadores jubilados o fallecidos a tiempo completo así como de los aumentos de jornada que se puedan producir en los servicios extraordinarios tal y como se refleja en el convenio colectivo.

Al respecto en cuanto a dicho recurso ya fue resuelto por esta misma Sala respecto de otro trabajador y por razones de seguridad jurídica a ella nos remitimos. En dicha Sentencia 490/2018 de 1 Mar. 2018, Rec. 1779/2018 se decía al respecto: ' El motivo es impugnado por la recurrida negando las infracciones denunciadas sobre la base de considerar en síntesis, que tal y como queda acreditado en los hechos probados de la sentencia de instancia no impugnados de contrario, del interrogatorio del representante legal, las vacantes de conductores que se han producido desde el 1.3.2014 se han cubierto con la bolsa de promoción de conductores, que todavía continúa vigente, porque aunque quedan trabajadores incluidos en la misma y que aun de haber existido alguna vacante que no es el caso, tampoco se podría ofertar al recurrente toda vez que el convenio colectivo regula el supuesto, por lo que en definitiva no tiene derecho el recurrente a la conversión de su contrato a tiempo parcial a tiempo completo para cobertura de una vacante que no existe.

Pues bien sobre supuesto en esencia análogo al de litis, de otro trabajador compañero del actor que con igual categoría profesional de conductor de día con contrato indefinido a tiempo parcial interesa entre otros igual pronunciamiento que el ahora deducido en la demanda de litis y desestimado como se dijo por la sentencia recurrida, se ha pronunciado ya esta Sala al resolver recurso de suplicación 1342/17 en su Sentencia de 18.1.2018 y a cuyos pronunciamientos por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley habrá de estarse ahora, razonándose entonces al efecto en lo que ahora interesa, que '... Encontrándonos, como dice la sentencia de instancia en su fallo, ante una acción declarativa de derechos, lo primero que debe ser objeto de examen es si el actor tiene interés digno de ser salvaguardado en relación con su pretensión y dicha cuestión, que entronca con la excepción de falta de acción, con reiteración viene declarando la doctrina judicial, que si bien no puede ser cuestionada la posibilidad del ejercicio de acciones meramente declarativas en el orden jurisdiccional laboral ello ha de hacerse con suma cautela, pues como dijera la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20-3-1984 (RTC 1984,39) esa prevención viene impuesta por las especiales características del proceso laboral que convierten en no deseable ni útil el ejercicio de acciones meramente declarativas, por lo que tal doctrina judicial si bien admite la viabilidad de las acciones declarativas las ha circunscrito a los supuestos en los que el interés del demandante sólo puede cumplirse adecuadamente mediante tal modalidad de acciones y no cuando dicho interés pueda verse amparado a través de específica demanda de condena, lo que ocurrirá normalmente cuando las posibles consecuencias que se deriven de la pura acción declarativa sean de exclusivo contenido económico, pues deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa exigiendo nuevo proceso de acción de condena, sin que este carácter lo adquiera la declarativa por la ritual formula de estar y pasar, con los consiguientes efectos económicos, pues ello aparte de atentar a los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, puede tener serios problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar al principio constitucional de seguridad jurídica, lo que evidencia que se trata de una simple consulta al Tribunal o a lo sumo de una acción meramente cautelar, o, en mera hipótesis, obtener una declaración judicial que podría servir de base a reclamaciones ulteriores. Como dijera la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18-5- 1989 las acciones puramente declarativas, en el ámbito del proceso laboral no deben ejercitarse con autonomía o separadamente sino dentro del mismo proceso en que se ejerciten verdaderas acciones de condena ..., sin que tal resolución previa o meramente argumental tenga el valor constitutivo, o sea vinculante, para otros procesos en que se ejerciten acciones diferentes, aunque exijan también resolución de igual presupuesto '.

Recuerda esta Sala en sentencia de 21 de junio de 2017 (recurso nº. 85/17 ) 'Ya exponía el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 10-09-2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm.

696/2014 ), que: 'En definitiva, como se indica en la anterior providencia, la doctrina de la sentencia recurrida establece que deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa y exijan un nuevo proceso de acción de condena, pues pueden plantearse problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar contra el principio de seguridad jurídica si se ejercita una mera consulta o una acción simplemente cautelar.

Ello, al ser apreciable de oficio, por ser cuestión de orden público, la Sala puede apreciar la falta de interés protegible y, por tanto, de acción para el proceso declarativo instado sobre relación laboral, con la consiguiente nulidad de la sentencia combatida y la desestimación en la instancia de la demanda, sin resolver sobre el fondo del asunto ( SSTS de 8-10-97 y 16-3-99 ) y sin necesidad pues de entrar en el examen de los motivos del recurso relacionados con el mismo. ' En sentencias, por ejemplo de 4 de julio y 18 de julio de 2000 y de 25 de julio de 2001 , nos enseña 'Se trata, en definitiva, de resolver si el objeto del presente procedimiento puede ser calificado o no como merecedor de atención judicial por obedecer a un interés real y actual del interesado, o si, por el contrario, debe de ser rechazado y remitido al momento en que se produzca una auténtica controversia ulterior relacionada con la eficacia de aquellas'.

La misma doctrina inspira la decisión de la Sala de lo Social, aún para un supuesto diverso al ahora planteado adoptada en sentencia de fecha 6 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3478) (RCUD 4.163/2005 ), en la que el Alto Tribunal, casa y anula la sentencia que se recurre, estimando de oficio la falta de acción: '....la Sala debe examinar de oficio si la pretensión que se ha deducido en las actuaciones constituye una acción declarativa ejercitable en el proceso social. En este sentido hay que comenzar recordando que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 34/1984 (RTC 1984, 34), 71/1999 (RTC 1999, 71), 210/1992 (RTC 1992, 210) y 20/1993 (RTC 1993, 20) y la de esta Sala (sentencias de 15 de julio de 1987 , 8 de octubre de 1997 , 31 de mayo de 1999 y 20 de julio de 2001 ) han admitido el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, pero esa admisión se condiciona a que aquéllas cumplan determinadas exigencias, entre las que se encuentran las relativas a que el ejercicio de la acción esté justificado por una necesidad de protección jurídica y se corresponda con 'la pretensión deducida y ésta con el interés que se pretenda tutelar, de modo que cuando lo realmente deducido sea una pretensión de condena, la acción debe tener tal carácter'. Por ello, se entiende que no pueden plantearse 'cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera 'litis', pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo'.

En consecuencia y de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional S. TC 71/1991 (RTC 1991, 71), se vuelve a exponer que: ' es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no solo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho al que se trate de tutelar mediante el ejercicio de la acción ' y por ello ' no puede plantearse al Juez cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga evidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor '.

En el presente caso, como ha quedado expuesto es pretensión de la parte recurrente, que 1.- se declare su derecho ser informado de las vacantes definitivas habida en los ultimo tres año y que se produzcan en lo sucesivo. 2.- se declare su derecho a cubrir las vacante definitivas a jornada completa que se hayan producido y que se produzcan en lo sucesivo. 3.- se declare su derecho preferentes la conversión de su contrato de trabajo a tiempo parcial en contrato a jornada competa o al incremento en el tiempo de trabajo. 4.- se condene a la demandada a la adopción de las medidas necesarias para la efectividad de cada uno de los derechos reconocidos al demandante, y a estar y pasar por tal pronunciamiento. La sentencia de instancia resuelve la cuestión planteada, 'estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Melchor frente a la empresa FCC, en acción declarativa de derechos, debo declarar el derecho del actor a ser informado de las vacantes definitivas que se produzcan en la empresa en lo sucesivo, debiendo la empresa estar y pasar por esta declaración y absolviéndola de los demás pedimentos en su contra formulados'. Con dicha declaración la sentencia de instancia se limita a reconocer un derecho al actor que ya le era reconocido por el art. 12 del ET , por lo que nada añade a los sus derechos. Cuestión distinta es que solicitada dicha información a la empresa, esta se hubiera negado a darla, lo que hubiera dado lugar a entender como oportuna la acción ejercitada, ante la expresa negación de un derecho del actor, haciendo nacer el conflicto, sin embargo no consta en el relato de hechos probados la negación de tal derecho. Es decir dice el Estatuto de los Trabajadores que el actor tiene derecho a la información, sin que ello se vea alterado por la sentencia de instancia, en cuanto concluye que el actor debe ser 'informado de las vacantes definitivas que se produzcan en la empresa'.

Respecto a las demás pretensiones deducidas, simples declaración de reconocimientos de derechos, deben ser desestimadas, ningún derecho puede serle reconocido al actor, 'a cubrir las vacante definitivas a jornada completa que se hayan producido y que se produzcan en lo sucesivo' y que 'se declare su derecho preferentes la conversión de su contrato de trabajo a tiempo parcial en contrato a jornada completa o al incremento en el tiempo de trabajo', ya que ello responde a simples expectativas de derecho o posibles derechos futuros no ejecutables en virtud de la resolución que ahora se dicte, en cuanto requieren la constatación de vacantes en dicho puesto de conductor a tiempo completo, siendo lo único acreditado es la existencia de vacantes en el puesto de peón, y de existir dichas vacantes ello comportaría un llamamiento, no al actor, sino a todos los trabajadores que tuvieran derecho a acceder al mismo, la necesidad de acreditar el derecho preferente del mismo respecto a los demás trabajadores que reúnan los requisitos para ocupar dicha plaza, lo que obligaba a su vez a sus llamamientos al procedimiento en ejercicio de sus derechos -litisconsorio pasivo necesario-.

En definitiva, ningún derecho actual puede reconocerse al actor que pueda ser objeto de ejecución, salvo un derecho genérico a participar en las ofertas que en un futuro pueda realizarse, que no sera atacable hasta que la resolución de las mismas no cubran las expectativas del actor'.

Dicha argumentación en cuanto al fondo del asunto debe ser aplicada en el caso actual por las mismas argumentaciones allí recogidas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Dicha bolsa de trabajo concluyó a finales del año 2016.

8.- Al demandante y al resto de los Conductores a tiempo parcial se le ha ofrecido la posibilidad de ocupar vacante de Peones de recogida a tiempo completo, sin que dicho ofrecimiento haya sido aceptado por el demandante.

9.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 18-8-16, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la parte demandada.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ildefonso , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda origen de litis en reclamación de que se reconozca el derecho del demandante, a la conversión del contrato a tiempo parcial a un contrato a tiempo completo o al incremento del tiempo de trabajo, condenándose a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, se alza en suplicación dicha demandante, con recurso impugnado de contrario, con un primero motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos por la misma declarados probados. Como infracción jurídica al amparo del art. 193.c LRJS . El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art.

193 LRJS para la revisión de los hechos por la misma declarados probados y en particular, para la adición al hecho probado séptimo lo siguiente: ' Con fecha 12 de Mayo de 2015 es requerida la empresa por parte de la Inspección de Trabajo para que de forma inmediata de cumplimiento a lo previsto a lo dispuesto en el art. 12.4.e ET para que se ofrezca las vacantes de puesto de trabajo a tiempo completo a los trabajadores contratados a tiempo parcial.

Se constata por la Inspección de Trabajo que las vacantes temporales de los trabajos de superior categoría -conductores-, se sustituyen con trabajadores de categoría inferior. En esos casos, se abona al trabajador la diferencia. Así está previsto en el Convenio colectivo, mientras no se lleve a cabo la promoción interna y dado que se ha acabado la bolsa de conductores de promociones anteriores.' Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

Revisión la interesada que no puede ser aceptada, al venir sustentada en la documental aportada por la propia recurrente como documentos dos y ocho, que no son sino una mera contestación de la Inspección de Trabajo a denuncia previa por el tema relativo a las sustituciones de trabajadores de categoría superior con otros de inferior categoría y mera diligencia de requerimiento, en unos términos tan genéricos que ninguna relevancia tiene a los efectos ahora discutidos, carentes por tanto en ambos casos a mayor abundamiento, de las presunción de veracidad propias de las Actas que con los requisitos legales pertinentes pueda levantar igualmente la Inspección de Trabajo.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por falta de aplicación de los artículos y al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de los arts. 12.4.e ET y art. 7 y 39 Convenio Colectivo de aplicación y Pliego de Prescripciones Técnicas y Acuerdo de Adjudicación, por considerar como al efecto aduce, que del relato de hechos probados así como de las adiciones pretendidas, no se acredita que no exista vacantes de la categoría del recurrente atendiendo igualmente a lo dispuesto en la Cláusula Adicional Primera de la norma convención de aplicación, al Acuerdo de Adjudicación de la contratación de la gestión del servicio a la empresa demandada, de lo que concluye que existen vacantes en la categoría de conductor de 1ª desde el inicio de la concesión sin que por la parte demandada se haya ofrecido dichas vacantes tal y como dispone el art. 12.4.e ET e igualmente de lo informado por la Inspección de trabajo así como de la documentación aportada por la demandada entre otras el informe de vida laboral y que le llevan a concluir, que ante el agotamiento de la bolsa de contratación del Anexo II del C. Colectivo así como de la bolsa de promociones anteriores, no existe justificación alguna para no realizar la oferta de vacantes a los trabajadores a tiempo parcial delas vacantes de los trabajadores jubilados o fallecidos a tiempo completo así como de los aumentos de jornada que se puedan producir en los servicios extraordinarios tal y como se refleja en el convenio colectivo.

Al respecto en cuanto a dicho recurso ya fue resuelto por esta misma Sala respecto de otro trabajador y por razones de seguridad jurídica a ella nos remitimos. En dicha Sentencia 490/2018 de 1 Mar. 2018, Rec. 1779/2018 se decía al respecto: ' El motivo es impugnado por la recurrida negando las infracciones denunciadas sobre la base de considerar en síntesis, que tal y como queda acreditado en los hechos probados de la sentencia de instancia no impugnados de contrario, del interrogatorio del representante legal, las vacantes de conductores que se han producido desde el 1.3.2014 se han cubierto con la bolsa de promoción de conductores, que todavía continúa vigente, porque aunque quedan trabajadores incluidos en la misma y que aun de haber existido alguna vacante que no es el caso, tampoco se podría ofertar al recurrente toda vez que el convenio colectivo regula el supuesto, por lo que en definitiva no tiene derecho el recurrente a la conversión de su contrato a tiempo parcial a tiempo completo para cobertura de una vacante que no existe.

Pues bien sobre supuesto en esencia análogo al de litis, de otro trabajador compañero del actor que con igual categoría profesional de conductor de día con contrato indefinido a tiempo parcial interesa entre otros igual pronunciamiento que el ahora deducido en la demanda de litis y desestimado como se dijo por la sentencia recurrida, se ha pronunciado ya esta Sala al resolver recurso de suplicación 1342/17 en su Sentencia de 18.1.2018 y a cuyos pronunciamientos por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley habrá de estarse ahora, razonándose entonces al efecto en lo que ahora interesa, que '... Encontrándonos, como dice la sentencia de instancia en su fallo, ante una acción declarativa de derechos, lo primero que debe ser objeto de examen es si el actor tiene interés digno de ser salvaguardado en relación con su pretensión y dicha cuestión, que entronca con la excepción de falta de acción, con reiteración viene declarando la doctrina judicial, que si bien no puede ser cuestionada la posibilidad del ejercicio de acciones meramente declarativas en el orden jurisdiccional laboral ello ha de hacerse con suma cautela, pues como dijera la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20-3-1984 (RTC 1984,39) esa prevención viene impuesta por las especiales características del proceso laboral que convierten en no deseable ni útil el ejercicio de acciones meramente declarativas, por lo que tal doctrina judicial si bien admite la viabilidad de las acciones declarativas las ha circunscrito a los supuestos en los que el interés del demandante sólo puede cumplirse adecuadamente mediante tal modalidad de acciones y no cuando dicho interés pueda verse amparado a través de específica demanda de condena, lo que ocurrirá normalmente cuando las posibles consecuencias que se deriven de la pura acción declarativa sean de exclusivo contenido económico, pues deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa exigiendo nuevo proceso de acción de condena, sin que este carácter lo adquiera la declarativa por la ritual formula de estar y pasar, con los consiguientes efectos económicos, pues ello aparte de atentar a los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, puede tener serios problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar al principio constitucional de seguridad jurídica, lo que evidencia que se trata de una simple consulta al Tribunal o a lo sumo de una acción meramente cautelar, o, en mera hipótesis, obtener una declaración judicial que podría servir de base a reclamaciones ulteriores. Como dijera la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18-5- 1989 las acciones puramente declarativas, en el ámbito del proceso laboral no deben ejercitarse con autonomía o separadamente sino dentro del mismo proceso en que se ejerciten verdaderas acciones de condena ..., sin que tal resolución previa o meramente argumental tenga el valor constitutivo, o sea vinculante, para otros procesos en que se ejerciten acciones diferentes, aunque exijan también resolución de igual presupuesto '.

Recuerda esta Sala en sentencia de 21 de junio de 2017 (recurso nº. 85/17 ) 'Ya exponía el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 10-09-2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm.

696/2014 ), que: 'En definitiva, como se indica en la anterior providencia, la doctrina de la sentencia recurrida establece que deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa y exijan un nuevo proceso de acción de condena, pues pueden plantearse problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar contra el principio de seguridad jurídica si se ejercita una mera consulta o una acción simplemente cautelar.

Ello, al ser apreciable de oficio, por ser cuestión de orden público, la Sala puede apreciar la falta de interés protegible y, por tanto, de acción para el proceso declarativo instado sobre relación laboral, con la consiguiente nulidad de la sentencia combatida y la desestimación en la instancia de la demanda, sin resolver sobre el fondo del asunto ( SSTS de 8-10-97 y 16-3-99 ) y sin necesidad pues de entrar en el examen de los motivos del recurso relacionados con el mismo. ' En sentencias, por ejemplo de 4 de julio y 18 de julio de 2000 y de 25 de julio de 2001 , nos enseña 'Se trata, en definitiva, de resolver si el objeto del presente procedimiento puede ser calificado o no como merecedor de atención judicial por obedecer a un interés real y actual del interesado, o si, por el contrario, debe de ser rechazado y remitido al momento en que se produzca una auténtica controversia ulterior relacionada con la eficacia de aquellas'.

La misma doctrina inspira la decisión de la Sala de lo Social, aún para un supuesto diverso al ahora planteado adoptada en sentencia de fecha 6 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3478) (RCUD 4.163/2005 ), en la que el Alto Tribunal, casa y anula la sentencia que se recurre, estimando de oficio la falta de acción: '....la Sala debe examinar de oficio si la pretensión que se ha deducido en las actuaciones constituye una acción declarativa ejercitable en el proceso social. En este sentido hay que comenzar recordando que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 34/1984 (RTC 1984, 34), 71/1999 (RTC 1999, 71), 210/1992 (RTC 1992, 210) y 20/1993 (RTC 1993, 20) y la de esta Sala (sentencias de 15 de julio de 1987 , 8 de octubre de 1997 , 31 de mayo de 1999 y 20 de julio de 2001 ) han admitido el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, pero esa admisión se condiciona a que aquéllas cumplan determinadas exigencias, entre las que se encuentran las relativas a que el ejercicio de la acción esté justificado por una necesidad de protección jurídica y se corresponda con 'la pretensión deducida y ésta con el interés que se pretenda tutelar, de modo que cuando lo realmente deducido sea una pretensión de condena, la acción debe tener tal carácter'. Por ello, se entiende que no pueden plantearse 'cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera 'litis', pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo'.

En consecuencia y de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional S. TC 71/1991 (RTC 1991, 71), se vuelve a exponer que: ' es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no solo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho al que se trate de tutelar mediante el ejercicio de la acción ' y por ello ' no puede plantearse al Juez cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga evidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor '.

En el presente caso, como ha quedado expuesto es pretensión de la parte recurrente, que 1.- se declare su derecho ser informado de las vacantes definitivas habida en los ultimo tres año y que se produzcan en lo sucesivo. 2.- se declare su derecho a cubrir las vacante definitivas a jornada completa que se hayan producido y que se produzcan en lo sucesivo. 3.- se declare su derecho preferentes la conversión de su contrato de trabajo a tiempo parcial en contrato a jornada competa o al incremento en el tiempo de trabajo. 4.- se condene a la demandada a la adopción de las medidas necesarias para la efectividad de cada uno de los derechos reconocidos al demandante, y a estar y pasar por tal pronunciamiento. La sentencia de instancia resuelve la cuestión planteada, 'estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Melchor frente a la empresa FCC, en acción declarativa de derechos, debo declarar el derecho del actor a ser informado de las vacantes definitivas que se produzcan en la empresa en lo sucesivo, debiendo la empresa estar y pasar por esta declaración y absolviéndola de los demás pedimentos en su contra formulados'. Con dicha declaración la sentencia de instancia se limita a reconocer un derecho al actor que ya le era reconocido por el art. 12 del ET , por lo que nada añade a los sus derechos. Cuestión distinta es que solicitada dicha información a la empresa, esta se hubiera negado a darla, lo que hubiera dado lugar a entender como oportuna la acción ejercitada, ante la expresa negación de un derecho del actor, haciendo nacer el conflicto, sin embargo no consta en el relato de hechos probados la negación de tal derecho. Es decir dice el Estatuto de los Trabajadores que el actor tiene derecho a la información, sin que ello se vea alterado por la sentencia de instancia, en cuanto concluye que el actor debe ser 'informado de las vacantes definitivas que se produzcan en la empresa'.

Respecto a las demás pretensiones deducidas, simples declaración de reconocimientos de derechos, deben ser desestimadas, ningún derecho puede serle reconocido al actor, 'a cubrir las vacante definitivas a jornada completa que se hayan producido y que se produzcan en lo sucesivo' y que 'se declare su derecho preferentes la conversión de su contrato de trabajo a tiempo parcial en contrato a jornada completa o al incremento en el tiempo de trabajo', ya que ello responde a simples expectativas de derecho o posibles derechos futuros no ejecutables en virtud de la resolución que ahora se dicte, en cuanto requieren la constatación de vacantes en dicho puesto de conductor a tiempo completo, siendo lo único acreditado es la existencia de vacantes en el puesto de peón, y de existir dichas vacantes ello comportaría un llamamiento, no al actor, sino a todos los trabajadores que tuvieran derecho a acceder al mismo, la necesidad de acreditar el derecho preferente del mismo respecto a los demás trabajadores que reúnan los requisitos para ocupar dicha plaza, lo que obligaba a su vez a sus llamamientos al procedimiento en ejercicio de sus derechos -litisconsorio pasivo necesario-.

En definitiva, ningún derecho actual puede reconocerse al actor que pueda ser objeto de ejecución, salvo un derecho genérico a participar en las ofertas que en un futuro pueda realizarse, que no sera atacable hasta que la resolución de las mismas no cubran las expectativas del actor'.

Dicha argumentación en cuanto al fondo del asunto debe ser aplicada en el caso actual por las mismas argumentaciones allí recogidas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ildefonso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERÍA, en fecha 26/4/18 , en Autos núm. 797/16, seguidos a instancia de Ildefonso , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2191.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2191.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.