Sentencia Social Nº 1029/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1029/2008 de 05 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01029/2008

Rec. Núm 1029/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a cinco de Noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1029 de 2.008, interpuesto por D. Gregorio contra sentencia del Juzgado de lo Social UNO DE LEON (Autos 947/07) de fecha 3 DE JUNIO DE 2008 dictada en virtud de demanda promovida por D. Gregorio contra INSS, TGSS, EMPRESA COLISA CARRACEDELO S.L, Y ASPEPO sobre INCAPAPCIDAD PERMANENTE PARCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de diciembre de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de León Uno demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, Gregorio , nacido el 1 de febrero de 1962, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el numero NUM000 , prestando servicios laborales para la empresa Colisa Carracedelo, S. L., con la categoria de oficial 1 a albañil, sufrió un accidente laboral el 28 de septiembre de 2006, bajando de una escalera de mano, al llegar al final, cayó sobre el pie, produciéndose una pequeña rotura o fisura de talón; en referida fecha, dicha empresa tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Asepeyo, en virtud del correspondiente convenio de asociación, encontrándose al corriente del pago de las cuotas.

SEGUNDO.- Tras la tramitación del correspondiente expediente, número NUM001 , la Dirección Provincial de León del INSS, dictó resolución con fecha 20 de agosto de 2007, declarando al actor afecto de Lesiones permanentes no invalidantes, acordando una indemnización, conforme al baremo 102, en la cantidad total de 830 euros, y declarando responsable de su pago a la Mutua Asepeyo.

TERCERO.- El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), de fecha 13 de agosto de 2007, en que se fundo la resolución administrativa citada, recoge el siguiente cuadro clínico residual: "Accidente de trabajo: fractura calcaneo izquierdo multifragmentaria con afectación subastragalina intervenido"; y, como limitaciones orgánicas y funcionales describe las siguientes: "Disminución de la movilidad global tobillo izquierdo en menos del 50%". En este proceso laboral ha quedado probado que dichas limitaciones orgánicas y funcionales, así como las lesiones descritas en el cuadro clínico residual, son las que padece en /a actualidad el demandante, sin que haya quedado acreditada la existencia de otras limitaciones orgánicas o funcionales distintas de las descritas, con transcendencia en la capacidad laboral del demandante.

CUARTO.- La base reguladora diaria de la prestación de incapacidad temporal de que trae causa el presente proceso es de 40,90 euros al día, correspondientes al mes de agosto de 2006, mes anterior al accidente de trabajo; para el caso de proceder la estimación de la demanda, la base reguladora de la incapacidad permanente parcial sería de 1.244,04 euros al mes, y, la fecha de revisión por agravación o mejoría, fijada por el EVI, sería de febrero 2010.

QUINTO.- Se ha agotado la reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional, interponiéndose la demanda con fecha 20 de diciembre de 2007."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, fue impugnado por Asepeyo. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de LEÓN en autos 947/2007 desestima la demanda de DON Gregorio en la que éste interesaba que se le reconociera afecto a Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo. Frente a dicha sentencia se alza el demandante solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.

SEGUNDO.- En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita el recurrente la modificación del Hecho Probado Tercero , proponiendo el texto alternativo siguiente:

"Tercero.- El actor padece en la actualidad, como consecuencia de la fractura multifragmentaria del calcáneo izquierdo, sufrida en accidente de trabajo, artrosis de la subastragalina izquierda, lo que le produce movilidad dolorosa del tobillo izquierdo y, además, limitación funcional de éste un 40%, así como atrofia de los músculos gemelos, claudicación a la marcha, y limitación para la deambulación y bipedestación mantenidas".

Apoya el recurrente la modificación pretendida de este hecho probado en la documental obrante a los folios 66 a 68 de los autos consistente en el Informe privado de los Doctores Carlos Jesús y Juan Manuel , ratificado en el acto del juicio; en la documental obrante al folio 70, consistente en el Informe privado del Doctor Arturo , en el Informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital El bierzo (SACYL) obrante al folio 69 de los autos y por último se menciona el Informe médico aportado por la Mutua codemandada obrante al folio 78.

A dicha modificación se opone la Mutua codemandada al considerar que con este motivo de recurso se pretende introducir aspectos de las lesiones del trabajador que no se han objetivado y que se corresponden con apreciaciones subjetivas carentes de la prueba oportuna. Se dice que el Juzgador ya ha valorado dichos documentos y por este se ha dado preferencia al informe del EVI.

El texto propuesto por el recurrente se extrae literalmente del informe médico de Don Carlos Jesús y Juan Manuel , obrante a los folios 66 a 68 de los autos. Ni este informe ni los otros informes médicos privados aludidos en el recurso pueden ser tenidos en cuenta para llevar a cabo la modificación solicitada ya que estos ya han sido valorados por el Juez "a quo" quien en virtud de la facultad que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ha dado preferencia al informe del EVI por la mayor objetividad que este le ofrecía. Respecto al informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital El bierzo (SACYL),que puede considerarse objetivo a los efectos de valoración de las dolencias y limitaciones del trabajador, permite añadir únicamente a lo que ya consta la precisión de que la limitación funcional del tobillo es de un 40%, lo que no entra en contradicción con lo que ya consta, sin embargo procede su admisión a efectos de una mayor precisión, así como también puede tenerse como incluido en dicho hecho probado que el trabajador padece una artrosis subastragalina pie izquierdo. En este sentido se estima la modificación del hecho probado tercero, no procediendo la inclusión de otras dolencias o limitaciones basadas en informes periciales privados. Debe estimarse parcialmente este motivo de recurso.

TERCERO.-Se alega, como segundo motivo de impugnación, al amparo de lo dispuesto en el Art.191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por aplicación indebida del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (declarado vigente por la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia Ley , añadida por el artículo 8-2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio ), con subsiguiente violación por inaplicación del artículo 139.1 de aquella en relación con el artículo 9 del D. 1646/1972, de 23 de junio , solicitando en definitiva la estimación de su demanda en el grado de incapacidad permanente parcial.

La Jurisprudencia viene destacando -con reiteración entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de l2 de junio y 24 de julio de l.986 que es determinante la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los números 3 y 4 del artículo 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de l.974 (actual artículo 137 del vigente Texto Refundido de 20 de junio de 1.994 ), los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de l.987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (Sentencias de 9 de octubre de l.975 , 18 de mayo de l.977, 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980 )-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Las definiciones que de los grados de incapacidad permanente se realiza en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social se apoyan frecuentemente en el estudio casuístico de los precedentes jurisprudenciales, lo que ocurre típicamente en los supuestos de lesiones que hayan sido objeto de repetida contemplación en éstos. Tal es el de las lesiones de pies y/o tobillos, en los que el criterio doctrinal común es de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requerientes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial, rechazando la incapacidad permanente total.

Así, por lo que respecta a dicha limitación, mientras que unas veces ha sido considerada como integrante de Incapacidad Permanente Parcial (así, las SSTCT 9-marzo-79 referida a Boyero; 22-marzo 79, relativa a Oficial 2" Maquinista; 20-mayo-80, tratándose de Peón y con el añadido de insuficiencia venosa periférica; 2-marzo-81, en Peón Agrícola; 11-marzo-81, referida a Oficial-albañil; y 10-julio-81, con limitación dolorosa y en supuesto de Auxiliar Sanitario; 1-octubre-81; 8-julio-82; 13-junio-84; 9 junio-86, en Oficial-Montador de la construcción; 25 noviembre-86, tratándose de Oficial-Albañil y con el aditamento de dolor; 11 diciembre-86, en Oficial de tendido de cables), en muchas otras ocasiones ha entendido que aquella limitación del trabajador no le impide y menoscaba en grado indemnizable su capacidad funcional para realizar las tareas propias de su oficio, (por ejemplo, SSTCT 13-mayo-82; 1-julio-82; 21-octubre).

Teniendo en cuenta lo dicho hasta ahora y poniéndolo todo ello en relación con las dolencias que aparecen reflejadas en el Hecho Probado Tercero se comparte por esta Sala la conclusión a la que llega la sentencia de instancia al declarar al trabajador no afecto a la incapacidad permanente Parcial solicitada en demanda, para su profesión habitual, puesto que, teniendo en cuenta las dolencias y limitaciones que padece, resulta razonable estimar que dicha limitación no tiene un negativo y trascendente reflejo en la realización de su profesión laboral, no siendo aquella limitación suficiente para estimar que se produce un menoscabo en la proporción no inferior a la tercera parte de su rendimiento normal, lo que daría lugar a la declaración de incapacidad permanente parcial, sin embargo la misma carece de la entidad suficiente para la declaración de incapacidad permanente parcial, pues como se ha dejado reflejado en el hecho probado tercero la limitación que padece el actor en su tobillo izquierdo le causa una limitación funcional del 40%, cuando como hemos visto la Doctrina viene entendiendo que, para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para trabajos de esfuerzo, la limitación funcional debe superar ampliamente el 50% de lo normal.

Los razonamientos precedentes conllevan la desestimación del recurso, al no considerarse infringidos los preceptos que se dicen infringidos en el recurso, debiendo confirmar la sentencia de instancia en su integridad.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por DON Gregorio frente a la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Social numero 1 de LEÓN (Autos 947/2007 ), en virtud de demanda promovida por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y contra la Empresa COLISA CARRACEDELO, S.L., sobre SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.