Sentencia SOCIAL Nº 1029/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 360/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000360/2018
NIG: 3803844420150000776
Materia: Cesión ilegal
Resolución:Sentencia 001029/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000110/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Arturo ; Abogado: ALMUDENA MARIA RODRIGUEZ DOMINGUEZ
Recurrido: ENDESA SERVICIOS S.L.
Recurrido: INFORTEC CONSULTORES S.A.U.; Abogado: RAFAEL ARROYO COTAN PINTO
Recurrido: INFORTEC CONSULTORES S.L.
Recurrido: INTERNACIONAL BUSINESS MACHINE S.A.; Abogado: MARIA ESTRELLA CARDIEL
MINGORRIA
Recurrido: IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA S.A.
Recurrido: IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS S.A.
Recurrido: ENDESA ENERGIA S.A.; Abogado: CRISTINA MARTIN RODRIGUEZ
Recurrido: ENEL ENERGY EUROPE/ENEL IBEROAMERICA
Recurrido: ENDESA S.A
Recurrido: ENDESA GENERACION S.A
Recurrido: UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN S.AU.
Recurrido: ENDESA RED S.A
Recurrido: ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L

Recurrido: ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L
Recurrido: Constancio
Recurrido: SERMICRO; Abogado: JOSE MANUEL NIEDERLEYTNER GARCIA LLIBEROS
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000360/2018, interpuesto por D./Dña. Arturo , frente a Sentencia
000024/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000110/2015-00 en
reclamación de Cesión ilegal siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Arturo , en reclamación de Cesión ilegal siendo demandado/a D./Dña. ENDESA SERVICIOS S.L., INFORTEC CONSULTORES S.A.U., INFORTEC CONSULTORES S.L., IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA S.A., IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS S.A., ENDESA ENERGIA S.A., ENEL ENERGY EUROPE/ENEL IBEROAMERICA, ENDESA S.A, ENDESA GENERACION S.A, UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN S.AU., ENDESA RED S.A, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L, ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L y SERMICRO y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 22/1/2018, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Don Arturo ha venido prestando servicios como técnico informático, en virtud de los siguientes contratos: . contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de obra o servicio determinado, celebrado el 21 de enero de 2008, a tiempo completo (40 horas semanales). Dicho contrato fue formalizado con la entidad, Infortec Consultores, S.L.. Se pactó una vigencia desde el 21 de enero de 2008 hasta fin de proyecto. La cláusula sexta establecía que el contrato se celebraba para la realización de la obra 'para I.B.M.

G Ros. Proyecto Informático Endesa'. En fecha de 1 de abril de 2008, el trabajador y la empresa, Infortec Consultores, S.L. firmaron un documento con la denominación de 'Anexo al contrato', con el siguiente tenor: (...) Con fecha 01-04-2008, la entidad encargada de dirigir el proyecto es IMB GS, por lo que la cláusula Sexta del contrato de referencia arriba indicada queda redactada de la siguiente forma: Sexta: el contrato de duración determinada se celebra para la realización del servicio para I.B.M GS, proyecto informático Endesa (...).

El contrato extendió su vigencia hasta el 31 de marzo de 2011.

. contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de obra o servicio determinado, celebrado el 1 de abril de 2011, a tiempo completo (40 horas semanales) con la entidad, Infortec Consultores, S.A.U.. Dicho contrato extendió su vigencia hasta el 7 de agosto de 2013, a solicitud del propio trabajador que dirigió comunicación escrita a la empresa, en la misma fecha, poniendo en conocimiento la decisión de causar baja voluntaria y dar por extinguido el contrato de trabajo, con efectos de 7 de agosto de 2013. La empresa expidió documento de 'liquidación y finiquito' de 7 de agosto de 2013, por un importe bruto de 570,83 euros (500,38 euros netos), firmado por el trabajador.

La empresa, Infortec Consultores, S.A.U., venía reconociendo en nómina, una antigüedad de 21 de enero de 2008.

. contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de obra o servicio determinado, celebrado el 8 de agosto de 2013, con la entidad, Suministros Importaciones y Mantenimientos Eléctricos, S.A. ( en adelante, Sermicro), a jornada completa (40 horas semanales), pactándose una vigencia desde el 8 de agosto de 2013 hasta el fin del servicio. La cláusula sexta disponía que el contrato se celebraba para la realización de la obra o servicio 'IBM Endesa - (Op-13- 03170-01-1)'. La antigüedad que expresa dicha empresa, en sus nóminas, es la de 8 de agosto de 2013.

Véase, copia de los contratos de trabajo, informe de vida laboral y relación de nóminas- folios 1 a 9 del ramo de prueba de Infortec; documentos números 1 a 3 del ramo de prueba del trabajador.

Segundo.- En fecha de 23 de diciembre de 2008, la entidad, Endesa Servicios, S.L. formalizó con la entidad, Ibm Global Services España, S.A. contrato que denominaron 'Contrato marco de servicios de explotación global'. En el 'Exponendo' se establecía lo siguiente: (...) que Endesa Servicios es una sociedad cuyo objeto social consiste, entre otros, en prestar asistencia a las sociedades del Grupo Endesa y a clientes externos en sistemas de información, telecomunicaciones y sistemas de control...

... VIII- Que es intención de las partes establecer un marco contractual que determine las condiciones que habrán de regir la prestación de los servicios de outsourcing a Endesa Servicios y al que podrán acogerse las Compañías Vinculadas mediante la firma del correspondiente Contrato Individual ...

La cláusula Octava, disponía lo siguiente: (...) Octava.- Personal asignado a la prestación de los Servicios. El proveedor se compromete a disponer en todo momento de los recursos humanos necesarios, en número y cualificación, para la prestación de los Servicios de acuerdo con los estándares definidos en las cláusulas 14 y 25. El proveedor declara conocer y se compromete a cumplir con todas las obligaciones y condiciones en materia jurídico laboral, de seguridad social y prevención de riesgos laborales, obligándose al cumplimiento de las que resulten aplicables en cada momento y en cada uno de los territorios. En cada uno de los Contratos individuales se referirán las obligaciones y condiciones, tanto de carácter formal como sustancial en materia jurídico laboral, de seguridad social y prevención de riesgos laborales, que habrá de cumplir el Proveedor, en consonancia con la legislación que resulte de aplicación, en cada momento, a los mismos y de la normativa interna de la Compañía Contratante correspondiente. El proveedor defenderá, a su propio coste, cualquier reclamación o amenaza de reclamación formuladas por trabajadores del Proveedor, sus filiales o subcontratistas, por Autoridades Competentes o por terceros contra Endesa Servicios, las Compañías contratantes o las compañías beneficiarias, en la medida en que dicha reclamación se fundamente en un incumplimiento de obligaciones en materia jurídico- laboral, de seguridad social y de prevención de riesgos laborales. El proveedor deberá mantener indemne a Endesa Servicios, las Compañías contratantes y las Compañías beneficiarias de conformidad con lo establecido en la cláusula 32, frente a cualquier reclamación en la que concurran las circunstancias previstas en el presente párrafo, con las exclusiones que constan en la cláusula 31.6. ...

.... Undécima. - Infraestructura y Equipamientos.

... El proveedor declara que con anterioridad, a la firma de presente contrato ha sido informado por Endesa Servicios acerca de la posibilidad de utilizar Equipamientos e Infraestructuras de Endesa para la prestación de los Servicios, habiendo manifestado el Proveedor su voluntad de utilizar los mismos para prestar Servicios en la medida en que los considera adecuados y suficientes para destinarlos a las finalidades pretendidas en la relación con la prestación de Servicios; dichos elementos son los que se relacionan en el Anexo IX 'Infraestructura, Equipamiento, Herramientas y Software' como aportados por Endesa Servicios ...

El Proveedor se compromete a utilizar los Equipamientos e Infraestructuras de Endesa con la mayor diligencia y únicamente para prestar los Servicios previstos en el presente Contrato y de conformidad con el mismo, reconociendo no ostentar ningún otro derecho sobre ellos distinto de la autorización a utilizarlos que se contempla en la presente cláusula ...

... Duodécima- Equipamiento Software y Herramientas ... Programas informáticos y aplicaciones aportadas por Endesa Servicios o Compañías Contratantes. El proveedor declara que con anterioridad a la firma del presente Contrato ha sido informado por Endesa Servicios acerca de la posibilidad de utilizar para la prestación de los Servicios Software de Endesa, habiendo manifestado el proveedor su voluntad de utilizar el mismo para prestar los Servicios en la medida que lo considera adecuado y suficiente para destinarlo a las finalidades pretendidas en relación con la prestación de los Servicios; dicho Software de Endesa está integrado por los elementos que se relacionan en el Anexo IX 'Infraestructura, Equipamiento, Herramientas y Software' como aportados por Endesa Servicios...

... Décimo tercera.- Ubicación. Los Servicios objeto del presente Contrato serán prestados desde el las instalaciones del Proveedor que se indican en la presente cláusula, salvo que por su naturaleza deban ser prestados en las instalaciones de Endesa Servicios, de la Compañía Contratante o de las Compañías Beneficiarias, para lo que Endesa Servicios o la Compañía Contratante otorgará la correspondiente autorización; en todo caso, los sistemas de control y los servicios de atención on- site se prestarán en las instalaciones de la Compañía contratante o de la compañía beneficiaria correspondiente...

... Vigésimo Octava.- Cesión y Subcontratación.

Se considera cesión o subcontratación del contrato o de los contratos individuales, según los casos, por parte del proveedor todo convenio o actuación de éste con terceras personas por el que éstas participen en el cumplimiento o ejecución de los mismos ... El proveedor o su filial no podrá subcontratar la totalidad de los Servicios Contratados objeto de un contrato individual. Podrá, sin embargo, subcontratar servicios, siempre que: . el proveedor o su filial, en su caso, se mantenga, completamente, responsable del total cumplimiento de sus obligaciones no liberándose de las mismas.

. el proveedor o su filial lo notifique por escrito, dentro de los diez días laborales siguientes a la subcontratación.

En ningún caso podrá deducirse relación contractual alguna entre los subcontratistas y Endesa Servicios o las compañías contratantes, siendo siempre responsable el proveedor de todas las actividades de dichos subcontratistas y de cualesquiera obligaciones contractuales, legales, fiscales, laborales y de seguridad derivadas del cumplimiento de los Servicios Contratados; así como de los actos, faltas y negligencias de cualquiera de sus subcontratistas, de sus agentes y trabajadores. En los casos de subcontratación o cesión de un contrato individual, el proveedor se compromete a obtener del subcontratista o cesionario la aceptación previa de las obligaciones que, frente a las Compañías contratantes, se deriven para él de todas las condiciones contractuales, jurídicas, laborales, de seguridad y demás obligaciones dimanantes del Contrato individual. El proveedor se obliga a que tanto él como sus subcontratistas cumplan los requisitos que la normativa en vigor imponga en relación con la subcontratación. De acuerdo con la anterior, Endesa Servicios y las Compañías Contratantes, de acuerdo a lo dispuesto en la Cláusula Décimo octava, podrán en todo momento inspeccionar y vigilar los trabajos del subcontratista o cesionario y el cumplimiento de sus obligaciones. El subcontratista o cesionario queda obligado a facilitar a Endesa Servicios y las Compañías contratantes toda la colaboración que para ello pueda ser necesaria (documentación, informes, libre acceso a sus instalaciones, etc.) La compañía contratante se reserva el derecho de rechazar a aquellos contratistas que durante la prestación de los Servicios contratados por razones objetivas no juzgara oportuno mantener ...

Los servicios prestados por IBM se estructuran en función de la plataforma tecnológica soportada, definiéndose los siguientes: . servicio de entorno intermedios . servicio de sistema de control . servicio de microinformática . servicio de entorno Mainframe IBM ha de prestar servicios conforme al horario de servicios en los horarios correspondientes al personal de Endesa.

Véase, copia del Contrato Marco de Servicios de Explotación Global y su Anexo- folios 163 y siguientes, de la documental acompañada al escrito de la entidad, IBM, de 4 de marzo de 2016, dándose por reproducido su contenido.

Tercero.- La entidad, Endesa S.A., constituyó como socio único, a la entidad, Endesa Servicios, S.L., mediante escritura pública otorgada el 10 de febrero de 1999. El objeto social de Endesa Servicios, S.L.

consiste en la prestación de toda clase de servicios de telecomunicaciones, control, servicios y suministros informáticos y suministro de toda clase de bienes y equipos así como los servicios globales de consultoría y de gestión empresarial. En fecha de 22 de diciembre de 1999, Endesa S.A. y Endesa Servicios, S.L. celebraron contrato por el que, Endesa encomendó a Endesa Servicios la prestación, dentro del Grupo Endesa, de los servicios de Sistemas de Información, Telecomunicaciones y Sistemas de Control, Aprovisionamientos, Medio Ambiente, Patrimonio, Servicios Generales y Comercialización de Servicios, sin perjuicio de las competencias que correspondieran a la Secretaría General y a las Direcciones Generales y Corporativas.

En fecha de 30 de marzo de 2011, la entidad, Enel Energy Europe, S.L. y Endesa Servicios, S.L., con la intervención de Endesa, S.A., formalizaron contrato por el que Endesa Servicios se obligaba a ceder a Enel Energy Europe, la Rama de la Actividad de Sistemas y Telecomunicaciones, por el precio y en los demás términos y condiciones que resultaban de dicho contrato. La cesión se produciría en bloque e incluyó la transmisión al comprador de los elementos patrimoniales afectos, de las autorizaciones para el Espectro Radio Eléctrico, de los contratos con proveedores y de los proyectos I+D+I, así como la subrogación parcial del comprador en el Contrato Marco y en los Contratos de Prestación de Servicios al igual que la cesión de todos aquellos otros elementos patrimoniales, relaciones contractuales y recursos humanos que configuraban la Rama de la Actividad de Sistemas y Telecomunicaciones, conformando un negocio en marcha, un todo en funcionamiento como actividad empresarial susceptible de operación independiente. La cláusula quinta del indicado contrato disponía que, a partir de la fecha de cierre en la prestación de los servicios, Endesa Servicios cesaría, 'subrogándose Enel Energy Europe en la parte correspondiente a los servicios de sistemas y telecomunicaciones en el Contrato Marco y en los Contratos de Prestación de Servicios, obligándose Enel Energy Europe a prestar dichos servicios en los mismos términos y condiciones y, con el mismo nivel de calidad, en que se venían prestando por Endesa Servicios con anterioridad'. La cláusula novena dispone: (...) Sucesión de empresa. Con independencia de lo previsto en la estipulación seta anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en la Fecha de Cierre el comprador se subrogará en los derechos y obligaciones laborales que correspondan al Vendedor en relación los trabajadores adscritos a la Rama de Actividad de Sistemas y Telecomunicaciones (en adelante, los 'Trabajadores Transmitidos'), los cuales asumirá como empleados y en condición de empleador a partir de la Fecha de Cierre. En tal sentido, las partes darán traslado de la oportuna comunicación a los representantes de los trabajadores en los términos establecidos en el mencionado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (...)- véase, documental acompañada al escrito de 16 de noviembre de 2016, presentado por la representación de Endesa, S.A. (Tomo 2- folios 520 y siguientes).

Cuarto.- En fecha de 15 de diciembre de 2014, el accionista único de la entidad, Enel Energy Europe, S.L. (Enel, S.p.A) acordó el cambio de denominación social de dicha entidad, pasando a denominarse 'Enel Iberoamérica, S.R.L.', inscribiéndose en el Registro Mercantil, el 5 de enero de 2015- véase, folios 777 y siguientes del Tomo 2, documental presentada por Endesa).

Quinto.- Por escritura pública de 20 de abril de 2017, se elevó a público el acuerdo sobre cambio de denominación de la entidad, Endesa Servicios, S.L. por la de 'Endesa Medios y Sistemas, S.L.'- véase, copia de la escritura pública aportada por la representación letrada, a los autos, en virtud de comparecencia, ante este juzgado, de 14 de septiembre de 2017 (Tomo 2).

Sexto.- La entidad, I.B.M. Global Services España, S.A., solicitó autorización a Endesa Servicios, S.L.

para la subcontratación a una empresa distribuidora de los trabajos relativos al objeto del Contrato Marco, (véase, 'Modelo de solicitud de autorización para la subcontratación', versión V.02. 2003, en relación a la empresa, Infortec Consultores, S.L. y V.03. Nov.2004, respecto de Sermicro- folios 96 y siguientes del ramo de prueba de Endesa).

Séptimo.- En fecha de 1 de enero de 2013, entró en vigor el contrato formalizado por la entidad, I.B.M.

Global Services España, S.A. con la empresa, Infortec Consultores, S.A., el primero, en calidad de comprador y la segunda, de proveedor. Dicho contrato sentó las bases para una relación de abastecimiento multinacional en el marco de la cual, el proveedor proporcionaría al comprador los (...) entregables y servicios que se describen en las Declaraciones de trabajo y/o en las Autorizaciones de trabajo, ... dictadas en virtud de este Contrato Base (...). La cláusula 12 del citado contrato establecía, entre otros, aspectos, lo siguiente: (...) el proveedor es un contratista independiente y el presente contrato no crea una relación de agencia, societaria o de empresa conjunta entre el comprador y el proveedor o el personal del proveedor. El comprador no asume ninguna obligación ni responsabilidad para con el personal del proveedor. El proveedor: habrá de garantizar que el personal del proveedor cumpla todas las leyes, reglamentos y ordenanzas así como con los requisitos para la concesión de licencias; será responsable de la supervisión, control, compensación, retenciones, salud y seguridad del Personal del Proveedor. Informará al comprador si se le asigna trabajo a un antiguo empleado el comprador en virtud del presente contrato, quedando dicha asignación pendiente de la aprobación del comprador. Previa, solicitud, proporcionará al comprador, para fines de evaluación de la exportación y en la medida permitida por la ley, el país del cual dichas personas sean ciudadanos y residentes permanentes, así como el estatus migratorio de esas personas. El comprador se reserva el derecho a rechazar a las personas puestas a su disposición por parte del Proveedor por razones de control de exportación (...).

Asimismo, la mencionada cláusula, en su punto cuarto, disponía lo siguiente: (...) el proveedor: proporcionará una supervisión coherente y eficaz de su personal en virtud del presente Contrato, sin coste adicional para el comprador: llevará a cabo sesiones de orientación con su personal, previas a la asignación de tareas con el comprador, e identificará y facilitará información de contacto (que será actualizada por el proveedor si fuera necesario) a todos los supervisores en relación con su personal. Instruirá a su personal a fin de que las cuestiones relacionadas con el empleo se traten con el Proveedor ( y no con el comprador). Cuando estas cuestiones se refieran a las acciones presuntamente realizadas por el Comprador o por el Personal del comprador. El proveedor notificará al comprador inmediatamente con el fin de que se lleve a cabo la investigación oportuna. El supervisor del proveedor deberá: ejercer plenamente la potestad de supervisión sobre todas las decisiones referentes a relaciones laborales que hayan de adoptarse a diario en relación el personal del proveedor, incluídas las decisiones relativas a: salarios, honorarios, términos y condiciones de empleo, contratación, disciplina, evaluación del rendimiento, extinción, asesoramiento y programación. Tener conocimiento de la planificación de vacaciones ( y de otros festivos) de cada lugar de trabajo, así como de las repercusiones que todas estas planificaciones tendrán sobre el personal del proveedor. Sin perjuicio de cualquier otro texto o acuerdo en contrario, el Proveedor acepta que el comprador no es responsable de autorizar, y no autorizará, las hojas de servicio del personal del proveedor. Si el comprador debiera revisar, firmar y/o enviar hojas de servicio para el personal proveedor, ya sea manual o electrónicamente, como parte del proceso de verificación de la facturación del comprador, las partes reconocen y acuerdan que dicha revisión, firma y/o presentación no constituirá de ninguna manera, consentimiento o aprobación de tales hojas de servicio, ni creará ningún tipo de compromiso u obligación por parte del comprador con el proveedor o con el personal del proveedor (...)- véase, copia del contrato de servicios técnicos- documento número 8- folios 23 a 42 del ramo de prueba de Infortec Consultores, S.A., dándose por reproducido su contenido.

Octavo.- Infortec Consultores, S.A. es una empresa inscrita en el Registro Mercantil, el 16 de enero de 1995, siendo su administrador único, don Jose Pedro . Su objeto social lo constituye la contratación, subcontratación, consultoría y formación de todo tipo de productos informáticos. Dicha entidad está inscrita en el Registro oficial de licitadores y empresas clasificadas del Estado (véase, documento número 6 de su ramo de prueba, consistente en copia del Acuerdo de inscripción en dicho Registro).

Noveno.- En fecha de 1 de agosto de 2010, entró en vigor el contrato formalizado entre I.B.M.

Global Services España, S.A. con la empresa, Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, S.A. (Sermicro), cuyo objeto comprendía las siguientes actividades: resolución de incidencias, cambios de componentes de hardware y software en el parque de equipos existentes (véase, copia del indicado contrato, acompañado al escrito de la entidad, I.B.M. Global Services España, S.A., de 19 de octubre de 2016, cuyo contenido se da, íntegramente, por reproducido e informe de la Inspección de Trabajo, documento número 9- folios 210 y siguientes del ramo de prueba del trabajador).

Décimo.- Don Arturo , con carácter previo a la formalización del contrato de trabajo, de 21 de enero de 2008, con la entidad, Infortec Consultores, S.L., realizó una entrevista de trabajo, con don Juan María (Services Manager- gestor de la entidad, I.B.M. Global Services España, S.A.- véase, declaración de don Marco Antonio , técnico informático y compañero de trabajo de don Arturo ; de don Juan María y, finalmente, relación de correos electrónicos, documento número 5 del ramo de prueba del trabajador, cuyo contenido se da, íntegramente, por reproducido).

Undécimo.- Don Arturo viene prestando servicios en las instalaciones de Endesa Energía, S.A., en el centro sito en la calle Ingeniero Cervera, número 4, en el Polígono Industrial del Mayorazgo, en Santa Cruz de Tenerife. Su horario de trabajo es de 07:00 a 15:00 horas, coincidente con el del personal de Endesa. Hasta diciembre de 2014, el área de informática se encontraba en una planta inferior del recinto, en donde tras, pasar una puerta con un cartel con el título de 'oficinas', existían varias islas o áreas de trabajo segmentadas en forma de cruz, en las cuales prestaban servicios trabajadores de varios departamentos: informática, Acme (acceso, clientes y medidas) así como división de averías. En el área de informática no existía ningún tipo de distinción, cartel o diferenciación de las empresas, I.B.M., Sermicro y Rexion. Las identificaciones del personal de informática consistían en una tarjeta con fotografía, donde aparecía recogida la referencia a 'personal externo' y en el ángulo superior izquierdo, la referencia 'IBM.' (véase, informe de la Inspección de Trabajo, de 16 de diciembre de 2014- folios 110 y siguientes del ramo de prueba del trabajador).

Duodécimo.- El material utilizado por el citado trabajador (ordenador, herramientas de software, destornilladores, bolígrafos y teléfono) era de titularidad de Endesa (véase, declaraciones de don Marco Antonio , don Daniel , responsable de Endesa, en la zona de Canarias y, finalmente, informe de la Inspección de Trabajo, de 16 de diciembre de 2014- folios 110 y siguientes del ramo de prueba del trabajador).

Décimotercero.- La entidad Sermicro, no dispone de personal directo o mando intermedio en la provincia de Santa Cruz de Tenerife. Don Arturo recibía instrucciones de don Juan María (véase, informe de la Inspección de Trabajo, de 16 de diciembre de 2014 y declaración de don Marco Antonio ; relación de correos electrónicos, 102 y 139 del ramo de prueba del trabajador, cuyo contenido se da, íntegramente, reproducido y, finalmente, copia de la sentencia firme de 2 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife , autos 986/2013, documento número 3 del ramo de prueba de Endesa, cuyo contenido se da por reproducido).

Décimocuarto.- Las vacaciones de don Arturo eran autorizadas por don Juan María (véase, declaraciones de don Marco Antonio y don Isaac , gestor de explotaciones informáticas, en Endesa; igualmente, correos electrónicos- folios 39 y siguientes). En los casos en los que el citado trabajador precisaba un día de permiso, lo comunicaba a don Juan María (véase, declaración de éste último).

Décimoquinto.- La entidad, I.B.M. Global Services España, S.A.. prestaba para Enel Energy Europe, S.L. y, posteriormente, para Endesa Servicios, S.L. (actualmente, denominada, 'Endesa Medios y Sistemas'), entre otros servicios, los de microinformática y gestión de almacén. El servicio de microinformática consistía en la atención de incidencias informáticas generadas por los usuarios (trabajadores de Endesa), las cuales se comunicaban vía telefónica o por internet, mediante la aplicación 'one click', anteriormente, 'eContad', siendo, posteriormente, remitidas a la aplicación de I.B.M denominada 'Máximo', accediendo el personal de Sermicro, mediante claves proporcionadas por I.B.M.. Con independencia de la vía de comunicación utilizada, se generaba un ticket, el cual debía atenderse en un tiempo determinado. Endesa verificaba el cumplimiento de los tiempos y de constatar alguna disfunción, lo comunicaba a don Juan María a fin de que la corrigiera.

Don Isaac (gestor de explotación microinformática de Endesa), podía dirigirse a los técnicos informáticos con una finalidad de intercambio de información. En relación al almacén, correspondía a la entidad, I.B.M. su gestión, siendo el personal de Sermicro, en particular, don Arturo el que realizaba el inventario del material existente además de atender las incidencias informáticas generadas por los usuarios de la empresa Endesa (véase, declaraciones de don Isaac , don Daniel y don Marco Antonio ; asimismo, correos electrónicos, folios 50 y siguientes del ramo de prueba del trabajador, cuyo contenido se da, íntegramente, por reproducido y, finalmente, informe de la Inspección de Trabajo, de 16 de diciembre de 2014, folios 210 y siguientes del ramo de prueba del trabajador).

Décimosexto.- Los ordenadores y resto de material informático, no podía sacarse de las instalaciones de Endesa. Asimismo, se precisaba autorización para permanecer en las instalaciones de dicha entidad, fuera del horario de prestación de servicios de sus trabajadores (véase, declaraciones de don Marco Antonio , don Daniel ). En este sentido, don Arturo solicitaba autorización a Endesa para acceder a las centrales a las que tenía que desplazarse, fuera de su lugar de trabajo (véase, correos electrónicos, folios 63 y siguientes de su ramo de prueba).

Décimo- séptimo.- El coordinador nombrado por Endesa en orden a las cuestiones concernientes al contrato marco formalizado con I.B.M. fue don Isaac . Por su parte, la entidad, I.B.M., nombró a don Juan María (véase, declaración de don Juan María ).

Décimo- octavo.- Don Arturo percibe sus salarios de la entidad, Sermicro siendo dicha entidad, la que expide sus nóminas. En ellas se refleja una antigüedad de 8 de agosto de 2013 (véase, relación de nóminas- folios 18 y siguientes del ramo de prueba del trabajador).

Décimonoveno.- La relación mercantil de I.B.M. con la entidad, Endesa, concerniente a la prestación de servicios informáticos finalizó el 1 de diciembre de 2016 (véase, documento número 15 del ramo de prueba de Endesa, consistente en la inhabilitación del acceso a las oficinas, tras la finalización del contrato).

Vigésimo.- En fecha de 2 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 986/2013, seguidos a instancia de don Anibal frente a la entidad, Infortec Consultores, S.A.U., I.B.M. Global Services España, S.A., Sermicro, S.A. y Endesa Services, S.L. dictó sentencia que, entre otros, hechos probados declaró, lo siguiente: (...)
PRIMERO.- Don Anibal prestaba servicios para INFORTEC CONSULTORES S.A.U., con la categoría profesional de técnico informático operador de periféricos, desde el 20 de noviembre de 2007 y con un salario mensual prorrateado de 1150,72€.

El contrato celebrado tenía por objeto la obra o servicio PARA IBM GS RO-PROYECOT INFORMATICO ENDESA. Y fija el centro de trabajo del actor en Sevilla.

En fecha 1 de abril de 2008 se formaliza anexo al contrato que le unía con INFORTEC CONSULTORES SAU., en el que se refiere que a partir del 1 de abril de 2008 la encarga de dirigir el proyecto para el que fue contratado pasaba a ser IBM GS y la cláusula SEXTA para a ser el contrato de duración determinada se celebra para la realización del servicio para IMG GS., proyecto informático ENDESA.



SEGUNDO.- El actor no esta ni ha ostentando la representación legal de los trabajadores.



TERCERO.- Las funciones que realizaba el actor eran: la reparación de los ordenadores del personal de ENDESA. -testigo don Cecilio .

y en concreto la instalación de aplicaciones en los equipos, resolución de incidencias de las aplicaciones, instalación y/o renovación de ordenadores y resolución de incidencias de hardware.



CUARTO.- En fecha 31 de julio de 2013 recibe carta de despido de INFORTEC CONSULTORES SAU., que refiere: Mediante la presente carta le comunicamos que esta empresa se ve en la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo, al amparo del artículo 52 c) en relación con el 51.1º del ET .

Las causas que obligan a dicha decisión son las siguientes: Con fecha 23 de julio del alto en curso hemos recibido notificación de nuestro cliente en el que nos comunica la cancelación de los servicios para Endesa, servicios que fueron objeto de su contratación para nuestra empresa.

Como empresa de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad es considerada por su mismo origen una causa productiva a la que se refiere el artículo 51.1 del ET , en cuanto significa un volumen de producción contratada.

Asimismo, la pérdida del servicio al que Vd. estaba adscrito supone una causa organizativa definida en el mismo artículo 51.1 ET ; en cuanto afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores.

Por todo ello se le comunica que cesará en la prestación de sus servicios a partir del próximo día 11 de agosto de 2013 coincidente con la cancelación del servicio de nuestro clientes.

Al mismo tiempo, le comunico que se pone a su disposición la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTAS OCHENTA Y OCHO CON TREINTA Y CINCO EUROS (4288,35€), correspondiente a la indemnización legal que le corresponde mediante transferencia emitida a la cuenta corriente donde de forma habitual ha venido cobrando su salario mensual...

Se le abono la indemnización a la que hace referencia la carta de despido.- hecho no controvertido.-

QUINTO.- INFORTEC CONSULTORES S.A., gestiono vía email con el actor todo lo relativo a su reconocimiento médico .-folios 121-124 en la prueba de INFORTECT.- Las vacaciones las pedía el actor a INFORTEC. - folios 127 y 128 en la prueba de INFORTEC- Los gastos de traslado por trabajo y viajes los remitía el actor a INFORTEC. -folios 57-70 de INFORTEC-

SEXTO.- En fecha 23 de diciembre de 2008 se celebra un contrato marzo de servicios de explotación global entre ENDESA SERVICIOS, SL., e IMB GLOBAL SERVICES ESPAÑA., S.A., -documental de IBM- A su vez IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A., firma un contrato marco el 1 de enero de 2008 con INFORTEC CONSULTORES SAU; siendo ésta contratación autorizada por ENDESA - documental IBM y ENDESA.- IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA., S.A., deja de prestar el servicio para ENDESA en fecha 11 de agosto de 2013 y lo comienza a prestar SERMICRO, S.A., que contrato a el compañero del actor, don Arturo . -hecho no controvertido y testifical de don Daniel - SEPTIMO.- En fecha 19 de mayo de 2014 se llega a un acuerdo en conciliación en los autos de despido 777/2013 del juzgado de lo social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con el trabajador que prestaba los mismos servicios que el actor en dicha isla, en virtud del cuál se desiste de la demanda frente a todas salvo INFORTEC CONSULTORES SAU., que reconoce la improcedencia del despido y abona al actor 8764,24€ de indemnización. -documentos de SERMICRO S.A.- OCTAVO.- INFORTEC CONSULTORES SAU., no tenía ningún coordinador o trabajador en TENERIFE, salvo el actor y su compañero Arturo . El actor recibía instrucciones de servicios del trabajador de IMB GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A., don Juan María . Además de la aplicación informática de IMB 'máximo', en la que se volcaban las incidencias que registraban los trabajadores de ENDESA.

El actor informaba a don Juan María de sus vacaciones. Don Juan María entrevistó al actor antes de ser contratado por INFORTEC.

- declaración del testigo don Juan María y correos electrónicos aportados por la parte actora.- El actor prestaba sus servicios junto a su compañero don Arturo en un cubículo en las oficinas de ENDESA en Tenerife, en el mismo horario que los trabajadores de ENDESA DE 7 a 15 horas, con sillas, mesas y ordenadores de ENDESA y fichaban a efectos de control de presencia en el edificio. Los trabajadores de ENDESA tienen clave de acceso a sus ordenadores. Don Arturo hacía las mismas funciones que el actor y después del despido del actor sigue realizando las mismas funciones contratado por SERMICRO, S.A. - mismo testigo.- (...).

Véase, texo de la indicada sentencia, obrante en el ramo de prueba de la entidad, Endesa.

Vigésimoprimero.- Finalmente, en fecha de 31 de julio de 2017, don Arturo presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en reconocimiento de derecho (cesión ilegal de trabajadores) frente a la entidad, Sermicro, Endesa Energía, S.A., Infortec Consultores, S.L.; I.B.M. Global Services España, S.A., resultando sin avenencia respecto de Sermicro y, sin efecto, por incomparecencia del resto de las empresas, no constando en el expediente administrativo el correspondiente acuse de recibo (véase, testimonio del acta relativa al intento de conciliación).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se estima la demanda presentada por don Arturo frente a Infortec Consultores, S.A.U., Suministros Importaciones y Mantenimientos Eléctricos, S.A. (Sermicro) e Ibm Global Services España, S.A. y, en consecuencia, se declara la existencia de cesión ilegal del trabajador, entre las entidades, Infortec Consultores S.A.U., Sermicro e I.B.M. Global Services España, S.A., concediendo al trabajador un derecho de opción en favor de la empresa cesionaria, I.B.M. Global Services, de incorporarse a su plantilla, con los mismos derechos y obligaciones que le correspondieran en condiciones ordinarias a un trabajador que prestare servicios en la misma o en equivalente puesto de trabajo (técnico informático- operador ordenador), siendo la relación laboral de carácter indefinida, con fecha de antigüedad de 21 de enero de 2008. Dicho derecho de opción habrá de ejercitarlo, en el plazo de los cinco días hábiles a la notificación de la presente resolución.

Se desestima la demanda presentada por don Arturo frente a Endesa Energía, S.A., Endesa Medios y Sistemas, S.L. (anteriormente, Endesa Servicios, S.L.), Endesa Generación, S.A., Unión Eléctrica de Canarias Generación, S.A.U., Endesa Red S.A., Endesa Distribución Eléctrica, S.L., Endesa Operaciones y Servicios Comerciales, S.L., Endesa, S.A. y Enel Iberoamérica, S.R.L. (anteriormente, Enel Energy Europe, S.L.) y, finalmente, el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, se les absuelve de todos sus pedimentos.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Arturo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18/10/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Arturo articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de artículo 193 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; para instar la revisión de los hechos probados segundo, séptimo, noveno, decimotercero y decimocuarto; y al amparo de la letra c) del artículo 193 por considerar infringidos el artículo 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia dictada relativa a la cesión ilegal de trabajadores (entre otras, STJ CANARIAS, SANTA CRUZ DE TENERIFE, 580/2012, de 28 de Junio, STJ CANARIAS, SANTA CRUZ DE TENERIFE, SALA SOCIAL, SECCIÓN 1ª, 16-01-2013, Nº 23/2013, RECURSO 600/2012).

Solicita se revoque la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar, que estime la demanda en su integridad, de conformidad con los pedimentos efectuados, declarando que existe cesión ilegal respecto de la codemandada 'Endesa', con todo lo demás que en derecho corresponda.

ENDESA SERVICIOS SL., ENDESA ENERGÍA S.A., ENEL ENERGY EUROPE/ENEL IBEROAMÉRICA, ENDESA, SA., ENDESA GENERACIÓN S.A., UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN S.A.U., ENDESA RED S.A., ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SL., Y ENDESA OPERADORES COMERCIALES Y SERVICIOS SL., impugnaron el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Revisiones instadas: 1.- Revisión del hecho probado segundo, para adicionar al mismo tres párrafos que serían los 5º, 6º y 7º con el siguiente contenido: La cláusula Cuarta, disponía lo siguiente: Cuarta:- Duración.

4.1. Duración del Contrato Marco. El presente contrato entrará en vigor en la fecha que figura en el encabezamiento y tendrá una duración de siete años...(por lo que su duración es de 23/12/2008 hasta 22/12/2015).

Se basa en los folios 163 a 245, concretamente folio 168, 1 al 91 de Endesa, concretamente página 6. Esta adición tiene favorable acogida, por cuanto consta en la documental y ENDESA reconoce en su impugnación tales fechas.

2.- Revisión del hecho probado séptimo para que se añada a la primera frase la duración, quedando redactada del siguiente modo: 'En fecha de 1 de enero de 2013, entró en vigor el contrato formalizado por la entidad, I.B.M. Global Services España, S.A., con la empresa, Infortec Consultores, S.A., el primero, en calidad de comprador y la segunda, de proveedor, permaneciendo dicho contrato vigente hasta el 21/12/2014...'.

Basa tal adición en el documento 8 del ramo de prueba de INFORTEC CONSULTORES SL., folios 23 a 42, concretamente el folio 36, que acredita la fecha que se pretende introducir, estimándose la revisión.

3.- Revisión del hecho probado noveno para añadir la duración, de tal manera que se añadiría: 'con un duración hasta el 31/07/2015, .....'.

Basa tal adición en los folios 150 a 162, concretamente folio 150, y folios 369 a 381, concretamente folio 369. Esta adición tiene igualmente favorable acogida, por cuanto consta en los documentos la fecha que se pretende incorporar, sin perjuicio de la revisión jurídica.

4.- Revisión del hecho probado decimotercero con el siguiente contenido: La entidad Sermicro, no dispone de personal directo o mando en la provincia de Santa Cruz de Tenerife. Don Arturo recibía instrucciones de Don Juan María puntualmente, pero eran los gestores locales de Endesa los que daban instrucciones directas y habitualmente al actor, organizando diariamente su trabajo (véase declaración de Don Marco Antonio , relación de correos electrónicos, documento siete del ramo de prueba documental del actor, folio 47 a 171).

La revisión no puede tener favorable acogida, por cuanto pretende que la Sala efectúe una valoración global de prueba, supliendo a la realizada en la instancia, y con base, entre otros medios de prueba en declaraciones testificales, que no pueden ser revisadas en vía de suplicación.

La apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada. El juzgador de instancia es soberano para la valoración de la prueba y no le es dable a la Sala proceder a un nuevo estudio de la misma, pues el recurso de suplicación no abre ninguna segunda instancia, sino que es un recurso de carácter extraordinario, de naturaleza casi casacional, y de tipo eminentemente jurídico, en el que el estudio de las normas jurídicas aplicadas ha de partir en todo caso del relato de hechos probados de la sentencia de instancia salvo que prosperara un motivo de revisión de hechos planteado correctamente al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -.

5.- Revisión del hecho probado decimocuarto con el siguiente contenido: Las vacaciones de don Arturo eran autorizadas por Don Juan María , previo visto bueno y validación con el cliente (Endesa) (véase declaraciones de don Marco Antonio y Don Isaac , gestor de explotaciones informáticas en Endesa; igualmente correos electrónicos- folios 39 y siguientes). En los casos en los que el citado trabajador precisaba un día de permiso, lo comunicaba a Don Juan María (véase declaración de éste último).

Basa tal revisión en el documento 6 de su ramo de prueba, concretamente el folio 44. Igualmente esta revisión no puede tener favorable acogida. El hecho probado lo fija la Magistrada de instancia en base a testificales que no pueden ser revisadas en suplicación, y en caso de existir prueba contradictoria con el documento que señala, prevalece la valoración realizada por la sentencia de instancia, en cuanto a ella corresponde la valoración global de la prueba.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

La declaración de fraude de ley en la contratación, que consiste en aparentar la existencia de una relación laboral determinada para evitar la aplicación de la norma que verdaderamente corresponde a la relación que efectivamente se contrata, no puede tener otra consecuencia que la dispuesta en el art. 6.4 del Código Civil , esto es, que los actos ejecutados en fraude de ley 'no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir'.

Como dice la sentencia del TS de fecha 17 de marzo de 2015 , efectivamente, estos precedentes jurisprudenciales [ SSTS 05/12/06 -rcud 4927/05 -; 09/12/09 -rcud 339/09 -; ... y 06/07/12 - rcud 2719/11 -] insisten en los siguientes pronunciamientos: a).- Que la opción que confiere el art. 43.4 ET '... tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción - como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición... [pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición'.

b).- Que '... está claro que los 'efectos propios' de la relación de la actora con... [la empresa cesionaria] no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de 'espigueo' entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley'.

c).- De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

d).- Aparte de que la solución contraria 'sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene ... la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene ... su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral'. Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo 'a igual trabajo, igual salario'.

Artículo 43 Cesión de trabajadores 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de 26.10.2006 ha afirmado en relación con la cesión ilegal y la contrata lo que sigue: '...Llegados a este punto conviene destacar que la descentralización productiva se puede manifestar a través de muy variadas fórmulas jurídicas, las cuales, por lo demás, no siempre están reguladas en un mismo sector del ordenamiento jurídico.

Entre todos los instrumentos que permiten llevar a cabo el objetivo descentralizador destaca por su importancia cuantitativa de las contratas y subcontratas de obras o servicios, entendidas como la operación mediante la cual una empresa (llamada principal o comitente encarga a otra (denominada contratista) que ejecute una parte de la producción o determinados servicios de conformidad con ciertas instrucciones o directrices establecidas o señaladas previamente.

Al delimitarse doctrinal y legalmente la contrata se hace una delimitación positiva y otra negativa del objetivo de la contrata, señalando desde un punto de vista positivo como objeto las obras y los servicios, y al hacer la delimitación negativa se señala que las contratas deben tener por objetivo obras o servicios, ejecutadas con una organización empresarial y asunción del riesgo, lo que impide que los contratos se puedan concertar con el simple objeto de proporcionar mano de obra.

Ello sitúa la cuestión en el ámbito de marcar la frontera entre la contrata y la cesión ilegal , regulada esta última en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

La doctrina y la jurisprudencia han señalado como indicios y criterios de interés para efectuar dicha delimitación o deslinde los siguientes: a) La existencia de una verdadera organización empresarial que actúe o funcione como tal.

b) El ejercicio efectivo y real de los poderes empresariales respecto de los trabajadores del contratista que prestan sus servicios en la obra o servicio contratado; para lo cual habrá que tener en cuenta si es el comitente o el contratista quien paga la retribuciones, ejerce las facultades directivas, fija los horarios, controla las ausencias y los permisos, ejerce la potestad disciplinaria, indicios todos estos que nos orientan hacia las contratas o hacia la cesión ilegal según que sea el comitente o el contratista quien realiza tales actos de dirección.

En todo caso lo expuesto no significa que el comitente no pueda dar a los trabajadores del contratista ciertas instrucciones u órdenes que tenga por objeto armonizar o coordinar las actividades de carácter técnico, pues de hecho tales instrucciones son necesarias, pues derivan de las exigencias organizativas relacionadas con el hecho de que las actividades se desarrollan a veces en un mismo espacio físico, y se imparten con un carácter general.

Es cierto, sin embargo, que a veces es difícil diferenciar entre las instrucciones que tienen un carácter técnico y coordinador, y aquellas que suponen una trascendencia superior y, por tanto, denotan una injerencia en el ejercicio del poder directivo, debiendo en estos supuestos examinar el contenido de las instrucciones para poder hacer la diferenciación.

c) La asunción del riesgo de empresa, lo que implica que el contratista desconoce el coste de la obra y si esta le va a reportar beneficios o pérdidas, o mejor aún, se traduce en la necesidad de que el contratista sea el sujeto a quien se imputan las consecuencias de los eventuales éxitos o fracasos derivados de las operaciones que el realiza y que son objeto de la contrata.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de examinar la problemática de las contratas y su deslinde con la cesión ilegal , y ha recogido los criterios expuestos, resumiendo los mismos la Sentencia de 17 de enero de 2001 cuando dice: '...Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, parece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre ésta y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21-3-1997(rec. 3211/96) EDJ 1997/3148 y 3-2-2000 (rec. 1440/99 ) EDJ 2000/1028 que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común decesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructuras productivas propias.

El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores 1995/13475 se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión , lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no sean excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: La justificación de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-3-1988 ) EDJ 1988/1930, el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-9-1988 EDJ 1988/6944 , 16-2- 1989 / 6944 , 16-2-1989 EDJ 1989/1655 , 17-1-1999 EDJ 1991/374 y 19-1-1994 EDJ 1994/242), y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A éste último criterio se refiere también la citada sentencia de 17- 1-1991 EDJ 1991/374 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando ' la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 EDJ 1993/8907 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal '.

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión . Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 EDJ 1989/1655 estableció que la cesión puede tener lugar 'aún tratándose de dos empresas reales si el trabador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19-1-1994 EDJ 1994/242 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (rec. 128/1992 ) EDJ 1997/9923.

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquel no es más que un delegado de la empresa principal...'.

Podemos citar al respecto también la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2010, recurso 1279/2009 en la que se expone la doctrina sobre la cesión ilegal: La jurisprudencia ha resuelto multitud de supuestos a partir de unos sólidos y claros criterios, pero - en ocasiones- de difícil aplicación en la práctica, dados los matices fácticos de cada supuesto, por lo que el sesgo de las Sentencias difiere.

Sintetizando algunas de ellas, declara, como doctrina general, la STS 25-10-99 , que 'La STS de 25-10-99 declara como doctrina general que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa ( SsTS de 17-2-93 y 11-10-93 ) ... existe verdaderamente un 'contratista real', entendiéndose que al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador' ( STS 17-1-91 y 31-1-95 ).

La distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente. Así, con fundamento en los arts. 6 y 7 Código Civil y 1 Y 43 ET , es dable declarar la existencia de cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios (en esta línea, entre otras SSTS/Social 9-2-1987 , 12-9-1988 , 17-1-1991 , 17-3-1993 , 15-11-1993 , 18-3-1994 , 21-3-1997 ).

Cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias, no hay cesión ilegal cuando el objeto de la contrata sea una actividad especifica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal y el contratista asume un verdadero riesgo empresarial ( STS 17-/-91 ), pues la cesión ilegal se produce cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( SsTS de 19-1-94 y 12-12-97 ). Estas sentencias han fijado como línea de distinción no tanto el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario, .... , existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio '.

Insiste en esta misma doctrina la STS de 14-9-01 , y de forma exhaustiva y , recopiladora, la STS de 17-12-01 : 'Respecto al límite de la actividad descentralizadora, ha de recordarse que, como declaró la sentencia de esta Sala de 27-10-94 (r. 3724/93 ), 'el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET , cuando se refiere a la contratación o subcontratación para 'la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa', lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores'. La contrata de obras y servicios de la propia actividad no es una actuación tolerada, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa.

Acaso la forma más común de realizar la actividad descentralizadora, es la contrata a que se refiere el art. 42 del ET , precepto que impone al empresario principal unas obligaciones respecto a personas con las que no ha contratado, estableciendo un régimen de excepción al mandato del art. 1.257 del Código Civil , que limita a las partes la eficacia de los contratos. Mas siendo una importante excepción del sistema civil de contratación, no se precisa qué deba entenderse por 'contrata', término que no corresponde a ninguna de las categorías tradicionales en el ámbito del Derecho privado, lo que dificulta la calificación. La doctrina ha entendido que, en términos generales, deben incluirse en esta figura los arrendamientos de obras y servicios recogidos en los art. 1.588 y 1.583 del Código Civil , realizados a través de una empresa.

'El supuesto enjuiciado en la presente litis es distinto del examinado en la STS de 16-6-03 . Los elementos esenciales para la resolución del 'thema decidendi' son los siguientes: En primer lugar, la empresa contratista es una empresa real, que presta servicios a más de 400 empresas distintas ... , utilizando en ocasiones las propias instalaciones del cliente y en otras sus propias instalaciones. Es cierto que la mayor parte de sus ingresos han provenido de los servicios prestados a otras empresas del mismo grupo, pero ello no impide que se trate de una empresa real, con su propia cartera de clientes al margen del grupo. En segundo lugar, la empresa contratista no solo se hizo cargo de los servicios de mantenimiento, limpieza y seguridad del centro de trabajo, sino que contaba en él con su cuadro de mando, integrado por personal contratado por ella, encabezado por un responsable del servicio, jefes de equipo y coordinadores y, bajo su mando, operadoras especialistas y teleoperadoras. La empresa principal únicamente se reservó, en el pliego de condiciones generales de contratación, la facultad de inspección, en cualquier momento, a la empresa contratista, sin que conste si efectivamente llevaba a cabo esta inspección ni cómo. En tercer lugar, es cierto que el servicio en Zaragoza se desarrollaba en un edificio de Telefónica. Pero los terminales de ordenador usados eran unos de la empresa contratista y otros de Telefónica. Y la fotocopiadora, material de oficina y otros consumibles eran de la empresa contratista. Por tanto la contratista, a diferencia del supuesto enjuiciado en la STS de 16-6-03 , aportó elementos materiales esenciales para el desarrollo de la actividad contratada, no únicamente el trabajo. Y en cuarto lugar, a diferencia del supuesto examinado en la citada sentencia del TS de 16-6-03 , la retribución de la presente contrata consistía en un precio unitario por llamada atendida ...

con penalizaciones si no eran atendidas en plazo ... , lo que es indiciario de la existencia de una contrata de servicios lícita.' Y, precisando el relevante dato (antes puesto de manifiesto) de la determinación de la persona o personas (si de la empresa contratista o de la cliente) da las órdenes, ejerciendo efectivamente el poder patronal de dirección), la STS 7-3-88 , precisa que incluso no desdibuja la licitud de la contrata la intervención o control técnico de la actividad por parte del cliente, con lo que lo relevante es determinar más bien el ejercicio de ese poder en su aspecto orgánico (vacaciones, horarios, permisos, etc.) que en su aspecto funcional (instrucciones o supervisión meramente técnica), si bien este criterio no puede aplicarse de forma rígida, sino como elemento complementario en el sentido de que la impartición de lo que la jurisprudencia llama 'supervisión técnica' no convierte la contrata en cesión ilegal.

b) Esta Sala igualmente ha aplicado tales criterios, siendo el sesgo de sus Sentencias ora favorables a la tesis de la cesión ilegal, ora contrarios, dependiendo en cada caso de matices fácticos, a veces sutiles.

Tal es el caso de las Sentencias de 2-9-02 , la de 27-10-07 , la de 25-1-07 , de sesgo favorable a la tesis patronal , o las de 6-10-06 , 22-2-06 o de 28-5-08 de sesgo contrario.



QUINTO.- La sentencia de instancia declara la existencia de cesión ilegal del trabajador Arturo contratado por Infortec Cosultores SL., y actualmente por Suministros Importaciones y Mantenimientos Eléctricos, S.A., con respecto a IBM Global Services España, S.A. Entiende que tanto Infortec Consultores SL., como Suministros Importaciones y Mantenimiento Eléctricos S.A., fueron empresas interpuestas por IBM que era el verdadero empleador y el que organizaba y dirigía la prestación de trabajo por el actor don Arturo .

Mismas conclusiones a las que llegó la sentencia de 2 de diciembre de 2014 , del social 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos de despido 986/2013, en relación con el compañero de trabajo del actor don Anibal .

Se alza el trabajador que entiende que la cesión ilegal no era sólo entre las señaladas sino también con respecto al grupo ENDESA. Siendo que IBM sería también una empresa interpuesta por ENDESA para la prestación del trabajo por el actor, y quién en realidad, dirigía y organizaba su trabajo.

El actor hace las siguientes argumentaciones sobre la existencia de cesión ilegal: 1.- En primer lugar, que el actor desde el inicio de su relación laboral el 21 de enero de 2008 ha venido prestando servicios únicamente en las instalaciones de Endesa. Ya analizada correctamente la sentencia, que la prestación de servicios en las instalaciones de otra no es necesariamente un indicio de cesión ilegal.

El servicio que prestaba IBM a ENDESApor sus propias características debe prestarse en sus instalaciones y con sus sistemas informáticos, pues la prestación consiste en la reparación y mantenimiento de los mismos, lo que sólo puede realizarse, por razones de seguridad (téngase en cuenta el servicio que presta ENDESA de suministro eléctrico) en sus instalaciones y no se permite se realice a distancia o mediante control remoto.

Al igual que en la contrata de limpieza, en que debe prestarse necesariamente en las instalaciones a limpiar, lo decisivo a la hora de declarar la existencia de cesión ilegal, no es si se prestan los servicios en las instalaciones de Endesa, pues el servicio así lo exige, sino si se prestan bajo la dirección, organización y supervisión directa de Endesa, como si de un trabajador a su cuenta se tratase.

2.- Lo mismo cabe decir del horario de trabajo. Si lo que prestaban es servicios de asistencia informática, deben prestarse durante la jornada de trabajo de Endesa, en orden a garantizar la continuidad en la prestación del servicio por ésta.

3.- Identificación de su lugar de trabajo. El hecho probado undécimo recoge la falta de distinción en su lugar de trabajo, que constata la inspección de trabajo, con respecto a las empresas IBM, Sermicro y Rexión.

De tal manera que la falta de identificación no era con ENDESA y sus trabajadores, sino con el resto de subcontratas de la empresa ENDESA, lo que es un indicio de cesión con IBM ya constatada por la sentencia de instancia.

4.- Material de Endesa.- Siendo la actividad del actor la reparación de los ordenadores e incidencias informáticas, el principal medio de trabajo es el ordenador y lógico que sea de ENDESA por cuanto se trata de un servicio a prestar en los ordenadores y sistemas informáticos de ENDESA. Este dato no puede ser indicio de cesión ilegal, por cuanto es consustancial a la actividad o servicio objeto de subcontrata.

5.- Vacaciones.- Era don Juan María el que autorizaba las vacaciones del actor, y don Juan María no es trabajador de Endesa sino de IBM Global Services España, S.A., hecho que tiene en cuenta la sentencia de instancia para establecer la cesión ilegal con IBM pero que ningún indicio contiene en relación con ENDESA.

6.- Instrucciones.- El actor no cuenta con un personal de la empresa empleadora que le imparta órdenes e instrucciones. Ahora bien, las mismas, no las recibe de ENDESA sino de IBM -hecho probado decimotercero.- , se trata, por tanto, de un indicio de cesión ilegal con IBM pero no con ENDESA.

7.- Organización del trabajo.- Tanto del hecho probado decimotercero como del décimo quinto puede concluirse que ENDESA no organizaba ni dirigía el trabajo del actor. Era don Juan María el que le daba sus instrucciones de trabajo y la única comunicación que consta entre el actor y ENDESA era para el intercambio de información con don Isaac . Un simple intercambio de información no puede suponer una verdadera organización y dirección del trabajo y así lo entiende la sentencia de instancia. Dice el recurrente que se trataba de verdaderas órdenes directas, pero no refiere qué orden ni consta en los hechos probados a fin de analizar su verdadero alcance organizativo. Lo único que consta en los hechos probados es el intercambio de información que no puede considerarse una supervisión y organización del trabajo del actor por ENDESA.

Ningún hecho probado refleja que el actor haya trabajado bajo las órdenes de Endesa y se trata de una simple afirmación de parte.

8.- Un dato que considera fundamental el actor a la hora de establecer la cesión ilegal con ENDESA es su íter contractual.

Afirma que prestó servicios desde el 21 de enero de 2008 y no es hasta el 23 de diciembre de 2008 cuando se formaliza el contrato entre ENDESA SERVICIOS SL., e IBM.

Lo que determina la existencia de una cesión ilegal no es la cuestión formal del contrato entre la empresa principal, ENDESA y la subcontrata IBM, por cuanto lo relevante, es el servicio que presta el trabajador y ante que empleador de facto desarrolla sus funciones. Cierto es que desde el 21 de enero de 2008 y hasta el 23 de diciembre de 2008 el actor presta servicios en ENDESA, pero nada consta que lo hiciera bajo la supervisión y dependencia directa de ENDESA y no de IBM. El actor tenía un contrato escrito, no verbal con INFORTEC CONSULTORES SL., y directamente estaba bajo las órdenes y supervisión de IBM, sin que conste vinculación alguna directa con ENDESA. Que Endesa e IBM no hubieran formalizado por escrito su relación de prestación de servicios, es una cuestión formal entre ellos, que en nada afecta a las relaciones del trabajador con su verdadera empleadora IBM. En su contrato ya se establecía que era para la obra de IBM, y nada se ha probado en autos, sobre que IBM no fuera la que ya realmente prestaba el servicio a ENDESA. Don Arturo desde el inicio de su contratación ha prestado servicios para la dirección y organización de IBM y nunca de ENDESA.

9.- Por último, sostiene el recurrente que la actividad subcontratada por ENDESA SERVICIOS SL., es la propia de su actividad y su objeto social de prestación de servicios de telecomunicaciones, control, servicios y suministros informáticos y suministros de toda clase de bienes y equipo.

La subcontratación de servicios propios, salvo que este prohíbida por el Convenio Colectivo de Endesa, y nada se argumenta al respecto, es perfectamente admisible en derecho sin que la consecuencia sea la existencia de una cesión ilegal. La única consecuencia a la subcontratación de una actividad propia es la que fija el artículo 42 del ETT(Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.) En atención a lo expuesto, el recurso debe desestimarse, el actor ha prestado servicios bajo las órdenes, dirección y organización, no de su empleadora en cada momento (INFORTEC CONSULTORES SL., o SUMINISTROS IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTO ELÉCTRICOS S.A), sino de IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A., en una actividad subcontratada por ENDESA, pero sin intervención directa de ésta en la prestación del servicio por el actor.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Arturo contra la Sentencia 000024/2018 de 22 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Cesión ilegal, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.