Sentencia Social Nº 1030/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 752/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 752/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/002791

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0002791

SENTENCIA Nº: 1030/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Virgilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 27 de enero de 2016 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el citado recurrentefrente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -El demandante, nacido el NUM000 /1968, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina en hotel.

SEGUNDO. -La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 661,46 euros y 21de mayo de 2015, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, salvo que el demandante estuviese trabajando, en cuyo aso habría que estar a la fecha de esta sentencia.

TERCERO. -El demandante presenta los siguientes padecimientos, que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

EN LA EXPLORACIÓN EN LA CONSULTA DEL MÉDICO EVALUADOR EL DEMANDANTE MARCHA CON DOS MULETAS, AUNQUE PUEDE REALIZAR LA MARCHA DE FORMA AUTÓNOMA EL DEMANDANTE SIN ELLAS, LA EXPLORACIÓN MÉDICA RESULTA ARTEFACTADA, NO VALORABLE, CON QUEJAS DE DOLOR Y MANIOBRAS INCONGRUENTES. IMPOSIBILIDAD DE ADOPTAR POSTURA EN DECUBITO, POR DOLOR , PERO SIN EMBARGO EL MÉDICO EVALUADOR EN SEDESTACIÓN COMPRUEBA QUE NO HAY LIMITACIÓN NI DOLOR. EL DEMANDANTE NO REALIZA SEGUIMIENTO ALGUNO POR ESPECIALISTA. EN TAC REALIZADO EN OSAKIDETZA EN MAYO DE 2014 SE REVELA POSICIÓN CORRECTA DE TORNILLOS, SIN EVIDENCIA DE ESTENOSIS DE CANAL CENTRAL NI FORAMINAL SIGNIFICATIVA.

COMO DEFICIENCIA MÁS SIGNIFICATIVA SOLO SE PUEDE CONSIGNAR EL DOLOR EN ZONA LUMBAR TRAS LA ARTRODESIS L3-L4 REALIZADA EN 2012, Y EN CUANTO AL TRATAMIENTO EFECTUADO, ES DESCONOCIDO EN EL MOMENTO DE LA EXPLORACIÓN ANTE EL MÉDICO EVALUADOR, YA QUE NO SE DOCUMENTA NI APORTA, NO ESTANDO LAS POSIBILIDADES REHABILITADORAS AGOTADAS, Y EN CUANTO A LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES NO SE APRECIA MENOSCABO FUNCIONAL SIGNIFICATIVO AL SER LA EXPLORACIÓN MUY ARTEFACTADA E INCONGRUENTE.

CUARTO. -El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta y subsidiaria total, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 26/5/2015. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 3/7/2015, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda promovida por Virgilio frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Virgilio plantea recurso de suplicación frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total para su profesión de ayudante de cocina.

La instancia ha desestimado su pretensión asumiendo para ello el cuadro residual y menoscabo funcional que fija el médico evaluador en su informe, del que infiere que el demandante, al que se ha practicado una artrodesis L3-L4 en 2012, no está afecto de ninguno de los grados invalidante postulados desde el momento en que ni consta que siga un tratamiento especifico para el dolor que refiere, que además con la artrodesis se tiende a eliminar, ni a la exploración se detectan reales limitaciones dado que resulta artefactada e incongruente.

El recurso de la parte actora reproduce la petición de reconocimiento de los grados de incapacidad permanente interesados.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de impugnación, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS , pretende la modificación del hecho probado tercero a fin de sustituir el cuadro residual y menoscabo funcional que figura en el mismo, construido de conformidad con el informe del médico evaluador, por el que propone con sustento en los diversos informes médicos del Servicio Canario de Salud de los años 2012, 2013 y 2014, así como diversos informes de Osakidetza (folios 44,47, 52, 53, 78, 80), y en el informe pericial (folios 72 a 74).

Con el basamento mencionado, interesa que conste la siguiente redacción del ordinal:'El demandante presenta los siguientes padecimiento que le provocan los menoscabos funcionales siguientes: cirugía por hernia discal L3-L4, en julio de 2012 consitente en laminectomía, discectomía y artrodesis L3-L4, con colocación de tornillos pediculares, barras laterales y 3 novabona, presentando lumbalgia crónica recidivante y residual a cirugía de hernia discal L3-L4, con agravación ante cualquier sobrecarga física y postural, afectándole gravemente a la correcta movilidad del tronco, dolor crónico tratado con analgesia de 2º escalón, con Colecoxib, Yantil retard, Gabapentina y Trazadona, lo que supone un gran menoscabo funcional para el trabajador'.

Esta Sala viene exigiendo cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), que es preciso la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia.

Ahora bien, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración.

Si se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Variación que, a la luz de las pautas expuestas que deben observarse en toda modificación de la crónica judicial, no va a prosperar puesto que se advierte con facilidad que se intenta una nueva valoración de la prueba, singularmente de los informes médicos que señala, informes de los que no resulta de modo directo y fehaciente la redacción propuesta, y sí de la pericial de parte que, sin embargo, no ha sido asumida por el Magistrado, por lo que no cabe que este Tribunal varíe la opción judicial cuando no se demuestra arbitrariedad ni error en la aceptación judicial del informe del médico evaluador dado que la pericial de parte no goza de preferencia, y ello sin desconocer la valía y capacitación profesional del facultativo que lo ha emitido.

TERCERO.-En el capítulo de reformas jurídicas, se denuncia la infracción del art.207 e) LRJS , en relación con el art.137.4 LGSS , y también con el concepto de incapacidad permanente absoluta contenido en dicha norma legislativa.

El art.207 e) LRJS está incorrectamente invocado, y los preceptos a considerar son en realidad los arts.193 y 194 de la actual normativa de Seguridad Social aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre , si bien pese a la entrada en vigor de dicha norma legislativa¿ 2 de enero de 2016-, la falta de desarrollo reglamentario previsto, obliga a acudir al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total y de la incapacidad permanente absoluta al que remite la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio , como se desprende también de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS aprobado por RD 8/2015 .

Así, en cuanto a la primera, la incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestro ordenamiento como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esta valoración debe hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud ( STS de 23.6.86 , Ar. 3718), y sin que sea posible equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor, identificándose con la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, es decir, con continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a todo trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por parte del trabajador.

La incapacidad permanente total es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

El actor ¿nacido en NUM000 de 1968- es ayudante de cocina en un hotel, y en efecto fue intervenido en 2012, practicándose artrodesis L3-L4, sin que conste real limitación de movilidad, ni que siga tratamiento pautado alguno para el dolor, siendo la exploración artefactada e incongruente.

En esta tesitura, no cabe apreciar que haya vulnerado la instancia los preceptos a considerar para el reconocimiento de la incapacidad permanente en ninguno de los dos grados postulados, puesto que si en el grado de absoluta no es posible encuadrar la situación del actor dado que mantiene en plenitud sus facultades mentales (al no constar otra cosa), la fuerza y destreza de las extremidades superiores, y la posibilidad de desplazamiento autónomo, tampoco procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total, al no constar reales limitaciones para abordar su profesión de ayudante de cocina, profesión que exige además de los conocimientos pertinentes, una adecuada destreza manual, desarrollándose de forma fundamental en bipedestación, sin que su situación psico-fisica se aprecie que obste al correcto desempeño de la misma.

Siendo esto así procede, previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Virgilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de San Sebastián de fecha 27-01-16 , dictada en los autos nº 541/15, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0752-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0752-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.