Sentencia Social Nº 1031/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 178/2007 de 04 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENT. NÚM. 1.031/07

SECCIÓN SEGUNDA - MJ

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILMA. SRª. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cuatro de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 178/07, interpuesto por D. Felipe , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada en fecha 12 de Mayo de 2006 en Autos núm. 176/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Felipe , sobre Despido, contra EMPRESA DBA SERVICIOS INTEGRALES ACÚSTICOS, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de Mayo de 2006 , por la que desestima la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El demandante, D. Felipe , mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , con la categoría profesional de Oficial la Albañil, ha venido prestando sus servicios desde el 8 de febrero de 2.002 por cuenta de la empresa "DBA. SERVICIOS INTEGRALES ACÚSTICOS, S.L.", dedicada a la actividad de aislamientos acústicos, con un salario último, a efectos de despido, de 42,44 ? al día. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción para la provincia de Granada.

2º.- "DBA. SERVICIOS INTEGRALES ACÚSTICOS, S.L.", dio de baja en la Seguridad Social al actor con fecha 28 de noviembre de 2.005. Siendo dado de alta en la Seguridad social el día 30 de noviembre de 2.005 por cuenta de la empresa "DBA. PREVISIONES Y CERTIFICACIONES ACÚSTICAS, S.L." (folio 5).

3º.- "DBA. SERVICIOS INTEGRALES ACÚSTICOS, S.L.", en acto de conciliación celebrado ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 31 de enero de 2.006, reconoció adeudar la cantidad total de tres mil trescientos veintiún euros con noventa céntimos (3.321,90 ?), referido al salario devengado en los meses de noviembre y diciembre de 2.005 (folio 48), comprometiéndose a su ingreso en la cuenta corriente del actor, que le consta a la empresa, el 15 de febrero de 2.006. Incumplida por la expresada empresa dicha conciliación, el demandante solicitó la ejecución del mismo, correspondiendo al Juzgado de lo Social numero Seis de los de Granada, el que, por Auto de fecha 14 de marzo de 2.006, lo admitió y acordó embargo de bienes de "DBA. SERVICIOS INTEGRALES ACÚSTICOS, S.L.".

4º.- La empresa codemandada "DBA. PREVISIONES Y CERTIFICACIONES ACÚSTICAS, S.L.", por correo certificado con acuse de recibo, con fecha 7 de febrero de 2.006, remitió al demandante carta del siguiente tenor literal, la que fue recibida por aquél (folios 57 y 58):

"DBA. PREVISIONES Y CERTIFICACIONES ACÚSTICAS, S.L.". c/ PETUNIA, 4-2° B.

18100 ARMILLA.

GRANADA A 7 DE FEBRERO DEL 2006.

D. Felipe .

C/ DIRECCION000 , N° NUM001 .

GUADIX - GRANADA

18500

Muy señor nuestro:

Dada la circunstancia de que a fecha de hoy seguimos sin tener notificas suyas, nos ponemos en contacto

por medio de la presente ya que los intentos de contactar con usted telefónicamente han sido infructuosos.

El objeto de esta es saber de su reincorporación o no a su puesto de trabajo tras el período vacacional. A tal efecto le recordamos que dicha incorporación debía de haberse producido el pasado día 4 de enero del 2006, al no ser así, le recordamos se pronuncie sobre el particular, para que, en consecuencia la empresa pueda plantearse su situación respecto al puesto de trabajo que hasta ahora ha venido usted desempeñando.

Le recordamos que estas faltas a su puesto de trabajo desde el 4 de enero del presente sin justificación

alguna son consideradas como falta muy grave, y podrían ser sancionadas con despido disciplinario.

Sin más y en espera de sus notificas le saluda atentamente.

La dirección".

5º.- La empresa codemandada "OBA. PREVISIONES Y CERTIFICACIONES ACÚSTICAS, S.L.", por burofax de fecha 4 de marzo de 2.006, remitió al actor la carta del siguiente tenor literal (folios 59 y 60):

"DBA. PREVISIONES Y CERTIFICACIONES ACÚSTICAS, S.L.". c/ PETUNIA, 4-2° B.

18100 ARMILLA.

GRANADA A 6 DE MARZO DE 2006.

D. Felipe .

C/ DIRECCION000 , N° NUM001 .

GUADIX 18500 GRANADA

Muy señor nuestro:

Por medio de la presente nos ponemos en contacto con usted, con objeto de instarle a que mañana martes del presente mes de marzo, se persone en las oficinas de nuestra empresa sitas en Cl Charly Rives de Churriana, a la hora habitual de comienzo de la jornada laboral (8,00 h a.m.) para que se incorpore a su puesto de trabajo, que desempeñará en el centro de trabajo que le sea asignado según directrices de nuestra empresa.

Sin más y en espera de su inmediata incorporación, le saluda atentamente.

J .M. Martínez

Administrador"

6º.- La tan mentada empresa, por burofax de fecha 7 de marzo de 2.006, puesto a las 21,25 horas, y fechado el 8 de marzo de 2.006, (folios 61, 62 Y 63), la que no consta entregada, le remitió carta de despido, con efectos de ese mismo día, del siguiente tenor literal:

"DBA. PREVISIONES Y CERTIFICACIONES ACÚSTICAS, S.L.". c/ PETUNIA, 4-2° B.

18100 ARMILLA.

Annilla, a 8 de Marzo de 2006.

D. Felipe .

Cl DIRECCION000 NUM001 .

GUADIX (Granada)

Muy señor nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de esta empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de la fecha (08/03/06), decisión que tiene su motivación en los siguientes hechos:

1°. Que el pasado día 4 de Enero del presente, debió reincorporarse a su puesto de trabajo tras la finalización de las vacaciones, y no se personó.

2°. Que desde ese día está faltando injustificadamente y de manera ininterrumpida a su puesto de trabajo, y ese absentismo perdura hasta la fecha.

3°. Que el pasado 7 de Febrero se le requirió mediante burofax para que aclarara y explicara el por qué de esas faltas, haciéndole saber que de ser injustificadas, estaba incurriendo en una falta tipificada como muy grave, que podría ser sancionable con la acción de despido disciplinario, e igualmente no tuvimos noticias suyas.

4°. Que el pasado 6 de Marzo se le volvió a instar para que se personase al día siguiente /07/03/06) en las oficinas de la empresa, con objeto de que se reincorporase a su puesto. Y una vez más no tuvimos noticias suyas.

Los hechos expuestos constituyen falta muy grave, recogida en el artículo 54.2 a) y e) del Estatuto de los Trabajadores , merecedora de la sanción de despido.

Lamentamos la decisión que nos hemos visto obligados a adoptar y no nos queda más que comunicarle que

tiene a su disposición la liquidación de salarios y partes proporcionales de pagas extras, que puede pasar a cobrar " en horario de trabajo.

LA DIRECCIÓN."

7º.- Con fecha de 13 de marzo de 2.006 y con efectos del día 8 de marzo de 2.006, el demandante fue dado de baja en la Seguridad Social

por la indicada empresa a través de la Gestoría "V.G. ASESORES" (folio 64).

8º.- Se presentó papeleta de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Delegación Provincial de Trabajo de la Junta de Andalucía, con fecha 14 de febrero de 2.006, cuyo acto se celebro con fecha 6 de marzo de 2.006 con el resultado de "sin avenencia"; teniendo entrada en el Decanato de estos Juzgados de lo Social, con fecha 8 de marzo de 2.006, la demanda que encabeza las presentes, y que fue turnada a este Juzgado con fecha 10 de marzo de 2.006 .

9º.- El actor no ostenta, ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical de los trabajadores.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Felipe , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, en solicitud de que se declare que en 6-2-06 fue despedido en forma verbal por el empresario, despido que fue improcedente y que debe tener las consecuencia legalmente previstas, y contra tal Sentencia se alza la parte mediante el presente recurso de suplicación, recurso que formula al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la L.P. Laboral, dos motivos pro la primera vía procesal y una más por la segunda. Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un primer motivo, para la revisión fáctica, pretendiendo, con apoyo en los folios 59 y 60, fax y comunicación remitida por tal vía, y 69 y vuelto, acta de juicio, con confesión del actor, que al hecho Quinto se añada lo siguiente: "No consta dicha comunicación recibida por el actor". No procede acceder a la adición que se pretende, ya que aquí lo que se está enjuiciando, y así lo pone de manifiesto la Sentencia, es un despido verbal que, se dice, se produjo el día 6-2-06 , por lo que si tal comunicación se recibió, o no se recibió por el interesado, es aquí intrascendente, sin que, además, se deduzca tal cosa del documento de apoyo, no siendo hábil la confesión. Con igual amparo procesal se formula un segundo motivo de suplicación en el que se pretende, con apoyo en el folio 8, acta de conciliación, que se añada al relato un nuevo Hecho, sería el Décimo, del tenor literal siguiente:

"El actor, es despedido telefónicamente el día 6 de febrero de 2.006, al pedir explicaciones en la empresa sobre la causa por la cual se le da de baja el 28-11-2.005 en la empresa en que prestaba servicios, y se le ha dado de alta en DBA PREVISIONES Y CERTIFICACIONES ACÚSTICAS el 30-11-2005".

No puede tener favorable acogida tal pretensión, pues del acta de conciliación no se desprende lo que se quiere añadir, siendo la base para la adición meras valoraciones de parte, sin soporte documental exigido, y por tanto no virtuales para una revisión fáctica.

Segundo.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la L.P . Laboral se formula un tercer motivo de suplicación en que se denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

La censura jurídica no puede tener favorable acogida por cuanto en el presente recurso, al igual que en la instancia, se está decidiendo si, en efecto, hubo un despido verbal el día 6-2-06, cual se alegó por el actor, y el Magistrado, siguiendo la oportuna doctrina, y tras formar su convicción, término mucho más amplio que el de estricto medio de prueba, afirma que no se ha acreditado por el actor, cual le corresponde según la correspondiente carga probatoria, que existiera el despido verbal que originó la actuaciones, que es el único que se podía enjuiciar, y como, frente a ello, la parte actor no ha conseguido, ni lo hizo en la instancia, probar la realidad de tal despido, y estando la Sala a lo argumentado por la Sentencia procede su confirmación, con paralela desestimación del recurso planteado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación planteado por D. Felipe contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada en fecha 12 de Mayo de 2006 , en Autos seguidos a su instancia, sobre despido, contra la EMPRESA DBA SERVICIOS INTEGRALES ACÚSTICOS, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 ? en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.178.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.