Sentencia SOCIAL Nº 1031/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 884/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2015/0038952
Procedimiento Recurso de Suplicación 884/2017-M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Despidos / Ceses en general 883/2015
Materia : Despido
Sentencia número: 1031/2017
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 884/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. GABRIEL VAZQUEZ
DURAN en nombre y representación de UTE TUNELES AENA, ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA
y ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS SL Y contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2016
dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
883/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Victorino frente a UTE TÚNELES BARAJAS , FCC INDUSTRIAL
E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SAU, UTE TÚNELES AENA, ACENTIA INSTALACIONES Y
SISTEMAS S.L., ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A., y AENA S.A., en reclamación por Despido, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Victorino ha prestado servicios para la mercantil UTE Túneles Barajas desde el día 1 de octubre de 2009, inicialmente con la categoría profesional de Aspirante Técnico Grupo 2 y posteriormente con la categoría profesional de ayudante, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, de cuarenta horas semanales y un salario mensual de 1.534,85 euros incluidas las pagas extras prorrateadas. En la cláusula sexta de dicho contrato se establece: 'El contrato de duración determinada para: La realización de obra o servicio Servicio de Explotación y Mantenimiento de Sistemas de Seguridad y Control de la Gestión Túneles Aeropuerto Barajas teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.' En la cláusula octava se establece que a la relación laboral le será de aplicación el Convenio Colectivo de Construcción y obras públicas de Madrid. (folios 1332 y 1333 de actuaciones)

SEGUNDO.- En fecha de 12 de junio de 2015 se remitió por la mercantil UTE Tuneles Barajas (firmando dicha comunicación el Gerente Don Amadeo ) comunicación a Don Victorino en que se manifestaba que la empresa no había resultado adjudicataria por parte de Aeropuertos Españoles y Navegación Aerea (AENA) del contrato de 'Explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles aeropuerto Adolfo-Suárez - Madrid Barajas -Expediente NUM000 ', servicio al que se hallaba adscrito el actor. En dicha comunicación se refería la nueva empresa adjudicataria del contrato desde el día 1 de julio de 2015 UTE ACENTIA INS- ASSIGNIA. Continúa la misma ' Lo anteriormente indicado y, de conformidad con lo prevenido en el art.44 del Estatuto de los Trabajadores , el Art. 19 del vigente Convenio Colectivo del Grupo de Construcción y Obras Públicas de la Autonomía de Madrid , el cual le es de aplicación, y el art. 27 del Convenio General de la Construcción , supone un cambio de titularidad de dicha unidad productiva que, por sí mismo, no entraña la extinción de su contrato de trabajo, puesto que el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de la anterior empresa -UTE TUNELES BARAJAS- En consecuencia deberá ponerse en contacto con la empresa UTE ACENTIA INS-ASSIGNIA toda vez que a partir de las 00.00 horas del día 1 de julio de 2015, usted queda subrogado en la misma, cesando en la relación laboral que mantenía con la UTE TUNELES BARAJAS a las 24 horas del día anterior. En cumplimiento de las normas anteriormente invocadas, se procede por esta parte a facilitar a la empresa cesionaria los datos laborales conforme a la legislación vigente, en orden a posibilitar la subrogación en su contrato laboral. (folio 10 y1329)

TERCERO.- Don Victorino remitió a la empresa UTE ACENTIA INS-ASSIGNIA comunicación en que reflejando como antecedente la misiva por el recibida de la empresa UTE TUNELES BARAJAS manifestaba que en fecha de 1 de julio de 2015 se le había impedido el acceso al centro de trabajo por caducidad en su acreditación. Solicitaba de la mercantil le indicasen el modo de proceder considerando que tras la subrogación debía ser la nueva empresa entrante en la prestación del servicio la que se ocupase de realizar los trámites pertinentes respecto de la renovación o consecución de dicha acreditación. (folio 11).



CUARTO.- En fecha de 3 de julio de 2015 la empresa UTE ACCENTIA INS-ASSIGNIA comunicó a Don Victorino , en respuesta a la carta referida en el hecho tercero, que no iba a proceder a la subrogación del personal que prestaba sus servicios en la obra explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles aeropuerto Adolfo-Suárez Madrid para la UTE Tuneles Barajas (UTE FCC CISER) en base a que ni los pliegos de Prescripciones Técnicas y Administrativas, ni en el convenio colectivo de aplicación de esta UTE se contempla tal obligación, circunstancias todas ellas que ya han sido puesta en conocimiento de la UTE FCC CISER. Se finaliza la carta del siguiente modo 'En definitiva, no vamos a proceder a la subrogación de su contrato de trabajo puesto que no existe título, ni precepto alguno que así lo establezca, lo que le comunicamos a los efectos oportunos' (folio 15)

QUINTO.- En fecha de 12 de junio de 2015 UTE Túneles Barajas remitió comunicación a UTE Acentia Inss-Assignia en que se indicaba que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19 del Convenio Colectivo del Grupo de Construcción y Obras Públicas de la Autonomía de Madrid y el art. 27 del Convenio General del Sector de Construcción vigente la mercantil Accentia Ins-Assignia debía proceder a la subrogación de los contratos laborales de los trabajadores de la UTE Túneles Barajas. Se informaba que dicha comunicación surtiría efectos de comunicación fehaciente de la notificación de subrogación, entregándose junto con la misma en soporte informático y papel dicha documentación conforme a la normativa indicada junto con otra, que detalla la carta, de carácter adicional. (folio 1357)

SEXTO.- A dicha comunicación contestó Ute Acentia Inss-Assignia incianco que no se iba a proceder a la subrogación del personal que prestaba los servicios en la citada obra, en base a que ni en los pliegos de prescripciones técnicas y administrativas, ni en el convenio colectivo de aplicación de esta UTE se contempla la obligación de subrogar a dicho personal. En dicha carta se establece 'En cuanto al Convenio Colectivo de Construcción al que Vdes, hacen referencia en su notificación, no es de aplicación a la actividad que va a desarrollar esta UTE por lo que tampoco nos obliga a la subrogación del personal a su cargo, por todo ello, ponemos en su conocimiento que no vamos a proceder a la subrogación del personal perteneciente a esta UTE puesto que no existe título, ni precepto alguno que así lo establezca, lo que le comunicamos a los efectos oportunos'.

SÉPTIMO.- UTE Túneles Barajas envió comunicación a fecha de 22 de junio de 2015 a AENA adjunto la carta enviada a la empresa adjudicataria respecto de la subrogación de los trabajadores.

OCTAVO.- Entre la documentación remitida por la empresa saliente a la entrante se encontraba el listado del personal UTE Túneles Barajas, en el mismo figuran un total de 26 trabajadores, incluido el actor Don Victorino . De los 26 trabajadores, 11 comunicaron a la empresa UTE Túneles Barajas su voluntad de cursar baja voluntaria a fecha de 30 de junio de 2015 por motivos personales. (folios 1391 a 1401) NOVENO.- En fecha de 15 de julio de 2009 UTE Túneles Barajas, constituida por Fomento de Construcciones y Contratas S.A., Conservación y Sistemas S.A. y Ricelec. S.L., con número de identificación fiscal U-85741403, suscribió contrato con Aena como adjudicataria del expediente NUM001 con título 'Servicio de Explotación y Mantenimiento de los Sistemas de Seguridad y Control de Gestión de Túneles en el Aeropuerto de Madrid/Barajas (folio 201). Consta aportado a actuaciones el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (folios 202 a 229) y el Pliego de Prescripciones Técnicas (folios 230 a 268), como anexo II de dicho pliego consta un cuadro de precios y presupuestos, incluyendo listado de materiales y lista de repuestos y unidades de obra.

Dicho contrato experimento prorrogas sucesivas en fecha de 19 de octubre de 2011, 19 de noviembre de 2013 y 1 de abril de 2015 hasta la fecha de 30 de junio de 2015, en que AENA realizó una nueva licitación del servicio.

DÉCIMO.- Aena realizó una nueva licitación del servicio que dio lugar a la suscripción en fecha de 23 de abril de 2015 de contrato entre AENA S.A. y ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS S.L. y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. Unión Temporal de Empresas, abreviadamente UTE TUNELES AENA, tras la adjudicación a ésta del expediente NUM000 con título 'Explotación y Mantenimiento de los Servicios de Seguridad y Control de Gestión de Túneles- Aeropuerto Adolfo Suárez- Madrid Barajas' (folio 665) Constan en actuaciones pliego de prescripciones técnicas (folios 566 a 620 o folios 145 a 200 ) y el Pliego de Cláusulas particulares (folios 621 a 664 o 101 a 144) como anexo II de dicho pliego de prescripciones técnicas consta un cuadro de precios y presupuestos, incluyendo listado de materiales y lista de repuestos y unidades de obra.

La prestación de servicios se inició en fecha de 1 de julio de 2015.

UNDÉCIMO.- La empresa UTE Tuneles Barajas BARAJAS inicialmente se formaba por las mercantiles Fomento de Construcciones y Contratas S.A., Conservación y Sistemas S.A y Ricelec S.L., modificándose la composición de la misma por medio de escritura pública de fecha de 9 de abril de 2013 de cambio de socios y modificación parcial de estatutos, formando parte de la misma Ciser Obras y Servicios S.L y abandonando la UTE la mercantil Conservación y Sistemas S.A. (folios 538 a 547) La UTE denominada Acentia Instalaciones y Sistemas S.L. y Assignia Infraestructuras S.A. Unión Temporal de Empresas, abreviadamente UTE Tuneles Aena se constituyó por medio de escritura pública de fecha de 9 de abril de 2015. El objeto social de la misma conforme a sus estatutos lo configuran las obras del proyecto titulado 'Explotación y Mantenimiento de los Sistemas de Seguridad y Control de Gestión de Túneles Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas' refiriéndose el objeto a las obras señaladas y a todas las accesorias o complementarias del objeto principal (folios 964). En dicha escritura consta en la letra A intervienen 'La primera en nombre y representación de la entidad denominada 'Assignia Infraestructuras S.A. ... constituida por tiempo indefinido con la denominación de 'Constructura Hispánica S.A.' El objeto social de Acentia Instalaciones y Sistemas S.L. lo constituye la fabricación y comercialización de todo tipo de maquinaria y material eléctrico, electrónico y de telecomunicaciones. Su CNAE es 4321 instalaciones eléctricas.

El objeto social de Assignia Infraestructura lo constituye el estudio, ejecución, preparación y reforma de obras privadas y públicas, realización de proyectos, direcciones técnicas, servicios técnicos, coordinación de seguridad y salud, análisis y controles técnicos, la ejecución construcción montaje y desmontaje, ampliación, reforma, mantenimiento y conservación de instalaciones eléctricas, electrónicas y/o de telecomunicación. Su CNAE es 4399 otras actividades de construcción especializada.

DÉCIMO

SEGUNDO.- La Unión Temporal de Empresa Tuneles Barajas elaboró a fecha de septiembre de 2009 un plan de medidas preventivas de evaluación de riesgos (folios 1460 a 1525), en el que se contempla la bajo el título de obra civil la existencia de diversas medidas preventivas, así como un manual de evaluación de riesgos de fecha de julio de 2011 (folios 1439 a 1459) en el que se contempla bajo el título de agentes de campos diversas actividades realizadas con la construcción.

DÉCIMO

TERCERO. - A fecha de 1 de julio de 2015 fueron contratados por UTE Tuneles Aena los 11 trabajadores que habían cursado baja voluntaria de la UTE Tuneles Barajas, así como otros 8 trabajadores más. (conforme consta al folio 1190 de las actuaciones) El encargado de la UTE Túneles Barajas Don Plácido fue contratado a fecha de 1 de julio de 2015 por la mercantil Acentia.

Los trabajadores a la fecha del cese en la prestación del servicio de UTE Tuneles Barajas eran 26, si bien prestaban servicios para dicha contrata otros 16 trabajadores contratados bien en la mercantil Ciser o bien en FCC.

DÉCIMO

CUARTO.- La mercantil Aena certificó a fecha de 25 de noviembre de 2015 la relación de personal para quienes la UTE Tuneles Barajas había solicitado acreditación aeroportuaria para el acceso al aeropuerto para el expediente NUM002 . Dicha relación de personal corresponde tanto a las que estaban adscritas a la prestación del servicio como a las que prestaban servicio de manera puntual, a través de subcontratas (folio 523 a 527 de las actuaciones) DECIMO

QUINTO.-La UTE Túneles Aena ha incurrido en determinados gastos estructurales de inversión por un total de 192.214,50 euros conforme consta en certificado expedido por doña Micaela , en su calidad de Directora de Producción de Acentia Instalaciones y Sistemas S.L. de fecha de 30 de septiembre de 2015, que se da íntegramente por reproducido. (folio 665 bis) Para la prestación de servicios de la UTE a Aena, de conformidad a la cláusula de medios materiales del pliego de prescripciones técnicas (folio 132) se ha procedido a la suscripción de diferentes contratos de arrendamiento de local, suministros y almacenes así como de medidos informáticos. (folios 666 a 963) DECIMO

SEXTO.- Se considera de aplicación el Convenio Colectivo de Sector construcción y obras públicas de la Comunidad de Madrid (BOCAM 26 de diciembre de 2015) DÉCIMOSÉPTIMO.- El día 23 de julio de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC siendo el resultado de tal acto, celebrado el día 17 de agosto de 2015, intentado y sin efecto.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Victorino frente a las entidades Acentia Instalaciones y Sistemas S.L, Assignia Infraestructuras SA (UTE Túneles Aena) y frente a FCC Industrial- Ciser Tuneles Barajas UTE y, en consecuencia, declaro la improcedencia del despido, condenando a la UTE Túneles Aena, y por tanto a las entidades que la forman, a que admita al trabajador en las condiciones preexistentes al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnice con la cantidad de 11.391,94 euros, así como, en el caso de optar por la readmisión, al abono de los salarios devengados desde el despido por importe diario de 51,16 euros.

Con absolución de la UTE Túneles Barajas de las pretensiones de la actora.' Aclarada por Auto de fecha 17 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguientes: ' Se acuerda subsanar el error advertido en Sentencia de fecha 30 de junio de 2016 , consistente en subsanar el Fallo de Sentencia, en los siguientes términos: Que donde dice 'le indemnice con la cantidad de 11.391,94 euros, debe decir 'le indemnice con la cantidad 11.331,94 euros,'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por UTE TUNELES AENA, ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS SL Y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por UTE TUNELES BARAJAS, FFC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A.U., y D. Victorino

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara que el demandante ha sido objeto de un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, al considerar que se había producido una transmisión de una parte esencial de la plantilla de la anterior adjudicataria y que procedía la subrogación, la representación letrada de UTE TUNELES AENA (compuesta por Assignia Infraestructuras S.A. y Acentia Instalaciones y Sistemas S.L.), de Assignia Infraestructuras SA y de Acentia Instalaciones y Sistemas SL, interpone recurso de suplicación formulando ocho motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

La parte recurrente interesó la aclaración de la sentencia recurrida al considerar que el cálculo de la indemnización debería realizarse tomando como módulo de tiempo anual 365 días y no 360 días, como efectúa el juzgador de instancia, y que el salario día sería de 50,46 € (1534,85 € x 12meses/365 días), solicitando aclaración del hecho probado primero en cuanto al salario y que la indemnización ascendiese a 11.177,07 €.

Se dictó auto aclarando la cuantía de la indemnización, fijando la misma en la cantidad de 11.331,94 €.

El recurso ha sido impugnado por las representaciones letradas de UTE TUNELES BARAJAS y de Victorino .

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS : 1.-En el primer motivo interesa la revisión del hecho probado primero interesando la modificación del salario que considera debe ser ' salario mensual de 1.300,60 euros incluidas las pagas extras prorrateadas ( ...)'.

Cuando se solicitó la aclaración de la sentencia no se cuestionó el salario, no pudiendo efectuarse, ahora, en vía de recurso. Estamos ante una cuestión nueva que no puede admitirse en el recurso de suplicación tal y como ha declarado la sentencia del TS de 26-9-01, recurso 4847/2000 : ' Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

(...) Así lo ha reiterado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24-I-94 (rec. 44/92 ), 27-V-96 (rec.

3892/1995), 20-XI-96 ( rec. 912/1996 ) y 15-I- 97 (rec. 265/96 ).'.

Además, debemos señalar que en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se recoge que el recurrente indica respecto al salario que ' debería eliminarse de conformidad al Convenio Colectivo de construcción aquellos conceptos de naturaleza extrasalarial ', y sí eso es lo que pretende debería haber propuesto que constasen desglosados los distintos conceptos retributivos para posteriormente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , razonar cual debe ser el salario que se debe tener en cuenta a efectos de calcular la indemnización que proceda.

2.-En el segundo motivo solicita adición al hecho probado noveno y décimo, que no prospera porque el alcance de la contrata de UTE TUNELES BARAJAS es el que se indica en el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas, como consta en el hecho probado noveno, y a su contenido íntegro hay que estar.

3.-En el tercer motivo interesa la adición de un párrafo al hecho probado undécimo con el siguiente contenido: 'La escritura de constitución de Ute Tuneles Aena señala que la participación de cada una de las empresas en todos los derechos y obligaciones de la Unión es la siguiente: Acentia Instalaciones y Sistemas SL 80 % Assignia Infraestructuras SA 20 %' .

La adición se desestima porque el porcentaje de participación de cada empresa es intrascendente para la resolución de la cuestión controvertida.

4.-En el cuarto motivo interesa la revisión del hecho probado decimotercero proponiendo redacción que se desestima porque los hechos esenciales están contenido en el relato fáctico; así, en el hecho probado octavo consta que en la documentación remitida a la empresa entrante en la contrata figuraban 26 trabajadores a subrogar y de ellos, 11 trabajadores habían comunicado a la empresa su voluntad de cursar baja voluntaria a fecha 30/06/2015, por motivos personales, que fueron contratados por la empresa entrante en la contrata, reflejándose en el tercer fundamento de derecho que la empresa entrante ha asumido a 17 de los 26 trabajadores de la empresa cesante en la contrata, no siendo aceptable destruir la percepción que de la prueba hizo el juzgador, por un juicio subjetivo y personal de la recurrente.

5.-En el quinto motivo interesa la supresión del hecho probado decimosexto que debe prosperar al constituir una valoración impropia del relato fáctico.



SEGUNDO.- En el sexto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega vulneración de los artículos 26.1 y 2 , 56.1 del ET y jurisprudencia que los interpreta, y del artículo 2 del Convenio Colectivo de la Construcción .

El motivo se desestima al no prosperar la revisión fáctica.



TERCERO.- En el séptimo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 56.1 del ET y jurisprudencia que lo interpreta, así como la doctrina sobre la inclusión de las horas extras en la base de cálculo de la indemnización por despido.

El motivo se desestima al no haber prosperado la revisión en cuanto al salario.



CUARTO.- En el octavo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 82.3 del ET , en relación con el artículo 5 del Convenio Colectivo de la Construcción de Madrid y la jurisprudencia que los interpreta, en relación con el artículo 19 de la citada norma convencional. En síntesis expone que no procede la subrogación convencional; que el objeto del contrato con AENA es la explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de la gestión de los túneles incluidos dentro del recinto aeroportuario del aeropuerto Madrid-Barajas., así como los centros e instalaciones relacionados con los mismos. En el noveno motivo, que por error denomina séptimo, alega infracción del artículo 44 del ET y de la jurisprudencia. En síntesis considera que no es aplicable la doctrina sobre sucesión de plantilla a la actividad contratada. Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.

La cuestión similar ha sido ya resuelta por esta Sala, así en la sentencia de 19/07/2017, recurso nº 623/2917 , se indica: "La sentencia de instancia ha entendido que procede la subrogación en atención a lo que dispone el artículo 19 del Convenio Colectivo de aplicación. Además, entiende que la subrogación procedería por existir un supuesto de sucesión de empresas, en el concepto de sucesión de plantilla al haberse asumido por la nueva empresa al menos veinte.

El motivo debe ser estimado porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

En efecto, y partiendo de que la estimación del anterior motivo ha provocado que no estemos ante el ámbito funcional del Convenio Colectivo que ha aplicado la sentencia recurrida, decae la obligación de subrogación por virtud del convenio colectivo que ha aplicado la sentencia recurrida.

Y tampoco estamos ante el supuesto de sucesión de plantilla por cuanto que, al margen de que el mero hecho de haber asumido a 19 trabajadores no significa, por sí solo que estemos ante aquel caso ya que, por un lado, no parece que la actividad descanse en la pura mano de obra, de forma que los elementos estructurales o materiales no venga a tener una influencia decisiva en la actividad objeto de la contrata, tampoco consta que la sentencia recurrida haya atendido al número de trabajadores destinados en la contrata por parte de la saliente para obtener así que el número de los asumidos por la empresa entrante tengan la condición de relevante ni sea de tal competencia como para poder entender que la empresa ha asumido esa obligación que le impone la sentencia de instancia.

Esta Sala se ha pronunciado en un supuesto similar, referente a otros trabajadores , así Rec 763/2016 ( sec. 3º), 81/2017 (sec 2º) y 300/2017 ( sec 4º) sobre la misma contrata, en las que se concluyen rechazando la sucesión de plantilla que entonces se invocaba, precisamente porque el número de trabajadores de la empresa saliente que estaban atendiendo la contrata era bastante elevado o numeroso como para entender que la contratación por la entrante de trabajadores de la saliente (allí se había dejado constancia de 16 trabajadores) lleve al efecto jurídico que se pretendía por las allí recurrentes ( STSJ de Madrid, de 5 de abril de 2017, Recurso 893/2016 ). Y no hay razón alguna en este momento para alterar aquel criterio que se apoyaba en similares hechos que los presentes, en donde, incluso, tenemos constancia de la falta de contratación de determinado personal de competencia necesaria para entender que solo ha existido un cambio de empresario con obligación de asumir al personal.

Así la STSJ de Madrid, de 21 de marzo de 2017, Recurso 81/2017 ), dice que ' Pues bien, y en el caso de autos, y conforme así resulta del relato de instancia, no cabe hablar de una actividad, la que constituye el objeto de las dos contratas, que descanse fundamentalmente en la mano de obra, pues se trata de la explotación de los sistemas de seguridad y control de los túneles del aeropuerto, que ha supuesto, conforme así se declara en el hecho 4º, una inversión en gastos de estructura de 192.214,50 €, conforme al desglose por partidas que en el mismo se detalla, y que por su propia naturaleza comporta, conforme así señalan las recurrentes, la realización de actividades 'de un alto valor añadido', como son las propias del mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de los túneles en el aeropuerto de Madrid-Barajas, que requieren, junto a una cierta cualificación para poder llevarlas a cabo, la puesta en juego y actualización de cuantos elementos materiales son necesarios, no desdeñables por su importancia y cuantía, por lo que se ha de concluir, con las recurrentes, que no se da en autos el supuesto de sucesión de plantillas en que la sentencia de instancia ha sustentado, fundamentalmente, la subrogación que aquí se cuestiona, ex art. 44 ET . Por todo ello el presente motivo del recurso se estima. En definitiva, y en razón a todo lo expuesto, procede la estimación del recurso; y con revocación de la sentencia de instancia, absolver a la recurrente, UTE TUNELES AENA, de las pretensiones deducidas en su contra'.

Por todo lo cual al haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida".

Lo expuesto lleva a estimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por UTE TÚNELES AENA ( compuesta por ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. y ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS S.L.), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, de fecha 30 de junio 2016 , en los autos 883/2015, en virtud de demanda formulada por Victorino contra UTE TÚNELES BARAJAS ( UTE FCC-CISER), FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SAU, UTE TÚNELES AENA (ACENTIA ASSIGNIA), ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS S.L., ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A., CISER OBRAS Y SERVICIOS S.L. Y AENA S.A, en reclamación de DESPIDO, revocando la misma, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones ejercidas en su contra. Devuélvase a la parte recurrente el depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0884-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0884-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.