Sentencia SOCIAL Nº 1031/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 688/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000688/2019

NIG: 3500444420180001553

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001031/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000738/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: MAYORISTA CANARIAS S.L.; Abogado: JOSE NEGRIN PEREZ

Recurrido: Jose Pedro; Abogado: ITAHISA NIZ BETANCOR

FOGASA: FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000688/2019, interpuesto por D./Dña. MAYORISTA CANARIAS S.L., frente a Sentencia 000086/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000738/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'?PRIMERO.- El actor, D. Jose Pedro, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la emprsa MAYORISTA CANARIAS, S.L, en virtud de contrato de trabajo eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción de fecha 24 de septiembre de 2018 (y fecha prevista de finalización de 23 de marzo de 2018), con la categoría profesional de ayudante de taller y salario bruto mensual con prorrateo de pagas extras de 1.182,63 euros.

El actor prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en la calle Tenderete, esquina calle Iguazú, s/n de Arrecife.

(Hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El convenio aplicable a la relación laboral existente entre las partes es el Convenio Colectivo de la Actividad Siderometalúrgica de la provincia de Las Palmas, publicado en el BOP el 13 de abril de 2018.

TERCERO.- El 2 de diciembre de 2018 el actor acudió al servicio de Urgencias del Hospital Dr José Molina Orosa de Arrecife, por 'parestesias en la mano y antebrazo derecho', siendo el diagnóstico de: 'parestesia en mano derecho inespecífica'. Posteriormente, el día 3 de diciembre de 2018 el demandante acudió al centro de salud de Valterra, en Arrecife, siendo el juicio diagnóstico el de: 'parestesias'.

En fecha 3 de diciembre de 2018 el actor acudió nuevamente al servicio de Urgencias, siendo el diágnostico principal el de: 'parálisis radial por compresión'.

(Hecho probado conforme al Documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.- El actor inició proceso de IT derivado de enfermedad común en fecha 3 de diciembre de 2018, con una duración estimada de 44 días (tipo de proceso medio), siendo confirmada dicha baja el 10 de diciembre de 2018, el 24 de diciembre de 2018 y el 4 de febrero de 2018. En este último día, se estima una duración de 85 días (tipo de proceso largo), estableciéndose como fecha de la siguiente revisión médica la de 25 de febrero de 2019.

(Hecho probado conforme al Documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- Consta en autos carta de despido disciplinario, cuyo contenido se da aquí por reproducido, de fecha 4 de diciembre de 2018, por los siguientes motivos: 'bajo rendimiento continuado en las últimas semanas, lo que redunda negativamente en el buen funcionamiento de la empresa'.

(Hecho probado conforme al Documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.- El actor acudió el día 4 de diciembre de 2018 a su centro de trabajo, con el objeto de comunicar su proceso de IT, entregándole la empresa demandada documento de liquidación y finiquito por importe de 445,49 euros brutos, por los siguientes conceptos: parte proporcional de vacaciones (189,24 euros), indemnización por despido (256,25 euros), abonándose en fecha 7 de diciembre de 2018 el importe de 568,92 euros.

(Hecho probado conforme a los Documento nº 2 y 3 del ramo de prueba de la parte demandada, interrogatorio del actor y testifical de D. Adrian).

SÉPTIMO.- Consta en autos correos electrónicos remitidos entre D. Alejo y D. Alfonso, cuyo contenido se da aquí por reproducido. En ellos, D. Alfonso le comunica a D. Alejo que el actor 'no supera el periodo de pruebas' y preguntando: 'cuándo se le cumple el contrato'. A continuación, D. Alejo le pregunta si en principio sigue con ellos, a lo que D. Alfonso responde: 'sí, de momento sigue pero hasta que consiga otro'. Tales correos electrónicos fueron remitidos entre el 12 y el 14 de noviembre de 2018.

OCTAVO.- El actor remitió burofax a la empresa demandada en fecha 5 de diciembre de 2018, que fue reiterado el 7 de diciembre de 2018, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

(Hecho probado conforme a los documentos aportados junto con el escrito de demanda y conforme al Documento nº 8 del ramo de prueba documental de la parte demandada).

NOVENO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hecho no controvertido).

DÉCIMO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en fecha3 17 de diciembre de 2018, el mismo terminó con el resutlado de 'sin avenencia'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jose Pedro frente a la mercantil MAYORISTA CANARIAS, S.L y frente al FOGASA, con la intervención del Ministerio Fiscal, en materia de DESPIDO, declarando en consecuencia la nulidad del despido efectuado por la empresa demandada el día 4 de diciembre de 2018, condenando a dicha empresa demandada a readmitir al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 4 de diciembre de 2018, fecha del despido, hasta la fecha de su efectiva readmisión, a razón de 1.182,63 euros brutos mensuales, sin perjuicio de que se haya de limitar la fecha de efectos al 23 de marzo de 2019 (por ser la fecha de finalización del contrato suscrito entre las partes). Igualmente, se condena a la empresa demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.000 euros en concepto de indemnización por daños morales.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada y declara nulo el despido de la demandante de fecha 4 de diciembre de 2018, condenando a la readmisión y al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de su efectiva readmisión a razón de 1.182,63 euros mensuales, sin perjuicio de que se haya de limitar la fecha de efectos al 23 de marzo de 2019, por ser la fecha de finalización del contrato temporal suscrito entre las partes. A esta condena suma la de abono de 1.000 euros en concepto de indemnización por daños morales.

Frente a la misma recurre la empresa en suplicación articulando varios motivos por el cauce de las letras b y c del art. 193 LRJS.

Solicita la trabajadora en su escrito de impugnación la inadmisión del recurso por insuficiencia en la consignación, dado que la empresa no consignó cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación, solicitud que es conforme con la actual previsión fijada en el art. 197 LRJS. Así mismo, como motivo acumulado de inadmisión señala que el recurso incurre en un defecto de motivación, al no justificar o fundamentar por qué la sentencia recurrida infringe los preceptos y jurisprudencia que señala en los apartados a y b del motivo, no señalando ninguna norma en el apartado c). Pasa a continuación a impugnar el recurso.

De tal pretensión de inadmisión del recurso se dio traslado a la recurrente y al Ministerio Fiscal por plazo de dos días para alegaciones, que no fueron evacuadas.

Antes de examinar los motivos formulados por la empresa recurrente, desestimar la inadmisión pretendida por la parte impugnante.

La consignación para recurrir en suplicación supone la de la cantidad devengada en concepto de salarios de tramitación, si el pronunciamiento es el de despido nulo, suponiendo la falta absoluta de la misma, la inadmisión del recurso ( ATS 4.3.10, Rec 47/2009). Pero en el caso de que el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal no hay obligación de consignación de los salarios pues nunca se hubieran devengado, despedido o no, habida cuenta de la incapacidad laboral declarada de forma temporal. Consta en los hechos probados de la sentencia que la misma se había iniciado en la fecha del despido, constando parte de confirmación de fecha 4 de febrero de 2018, un día antes de celebración del juicio oral, con previsión de revisión médica en fecha 25 de febrero de 2018. En autos consta igualmente aportado por la empresa recurrente, certificación de la mutua responsable del abono del subsidio, dejando constancia de que ha asumido el pago directo del subsidio desde el 6 de diciembre de 2018, pago en el que se mantenía a fecha 23 de marzo de 2019, fecha que conforme a la sentencia de instancia finalizaría en todo caso la obligación de la empresa por finalización del contrato de trabajo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 18 de septiembre de 2006, rec. 5339/2004, señalaba que:' Nuestra sentencia de 28 de mayo de 1999 (Recurso 2646/1998) se pronunciaba en este sentido, señalando que, 'la cuestión así planteada ha sido ya unificada por la Sala en sus Sentencias de 16 de junio y 3 de octubre de 1994y 17 de enero de 1995 (...) en el sentido de entender que corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social el abono de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal , cuando ésta se ha producido durante el período en que el trabajador tiene derecho al percibo de salarios de tramitación por despido nulo o improcedente, solución que es asimismo aplicable, y con idéntica razón, a los supuestos en los que la incapacidad temporal se había iniciado antes de la fecha del despido'.

Por tanto, no procede la consignación de los salarios de tramitación.

En cuanto a la falta de justificación del motivo dedicado a la censura jurídica, desestimar la pretensión, pues en cada apartado se cita norma (la Directiva 2000/78 UE lo es) o la jurisprudencia infringida, con una explicación sucinta pero suficiente del por qué de la infracción denunciada, que permite a la demandante la debida defensa en trámite de impugnación, siendo ésta la finalidad del art. 196 LRJS.

SEGUNDO.- La revisión de hechos probados que la empresa recurrente formula por el cauce de la letra b) del art. 193 LRJS, busca la modificación del hecho probado sexto y la introducción de un nuevo ordinal.

La propuesta de la recurrente en cuanto al hecho probado sexto es para que quede como sigue:

' El actor acudió el día 4 de diciembre de 2018 a su centro de trabajo, entregándole la empresa demandada documento de liquidación y finiquito por importe de 445,49 euros brutos, por los siguientes conceptos: parte proporcional de vacaciones (189,24 euros), indemnización por despido (256,25 euros, abonándose en fecha 7 de diciembre de 2018 el importe de 568,92 € .'

Apoyo probatorio en los folios del 90 al 93 de los autos.

La propuesta se desestima al resultar que el ordinal fue declarado probado por la sentencia de instancia con apoyo de prueba de interrogatorio de testigos y del actor, inatacable en esta instancia. No evidenciado error en la valoración de estos medios de prueba, no es posible la modificación del hecho.

El nuevo ordinal cuya adición se propone tendría el siguiente texto:

'El actor fue liquidado y finiquitado en la fecha del despido según se desprende de la documental aportada por la demandada, constando su firma en los documentos al respecto.'

Apoyo probatorio en los documentos 2, 3 y 4 de la demandada. Nuevamente se desestima. La sentencia no cuestiona que el demandante no firmara el finiquito al que se refiere el motivo, lo que desde luego no da pie a la Juez de instancia a valoración alguna respecto del valor liberatorio del mismo. En cualquier caso el nuevo hecho probado no posibilitaría el cambio del sentido del fallo, al no recoger los términos en que se firmó la liquidación y finiquito, a efectos de poder valorar el alcance de la manifestación de voluntad incorporada.

TERCERO.-En un segundo motivo dedicado a la censura jurídica por el cauce de la letra c) del art. 193 de la LRJS, se denuncian tres infracciones.

Las dos primeras denuncian la infracción del art. 1.900 del CCv y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al valor liberatorio del finiquito.

El art.1.900 del CCv establece que:

'La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho. También corre a su cargo la del error con que lo realizó, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que recibió.'

Este precepto no da respuesta a la denuncia de discriminación del trabajador por razón de su discapacidad, siendo que limita sus efectos al pago de la obligación, en este caso salarial e indemnizatoria derivada de la finalización anticipada del contrato de trabajo, pero no justifica que el cese fuera ajeno a cualquier propósito discriminatorio, como resuelve la sentencia, conforme a motivación que no combate adecuadamente la recurrente con la infracción señalada.

En cuanto a la doctrina reproducida sobre el valor liberatorio del finiquito, insistir en que del relato de los hechos probados no resulta su contenido, no sabemos cuál es la concreta transacción alcanzada por las partes. Por ello, sin prueba de que la manifestación de voluntad del demandante fuera más allá de la aceptación de las cantidades entregadas, renunciando a futuras acciones de reclamación contra la empresa, por resultar de lo acordado un beneficio para el mismo por encima del que supone la mera liquidación de los conceptos debidos, no resulta error alguno de la Juez de instancia al no atribuir consecuencia jurídica alguna a la firma del que resulta conforme al hecho probado sexto de la sentencia.

En este sentido recordar sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, rec 2418/2015, que al respecto señala:

'1.- La doctrina más reciente de esta Sala sobre el alcance y eficacia liberatoria del finiquito, viene perfectamente resumida en la STS 11-5-2017, rcud.1495/2015.

De los distintos aspectos jurídicos del finiquito a los que dicha sentencia se refiere, hemos de reparar únicamente en el que constituye la cuestión controvertida en el presente asunto, que no es otra, como ya hemos dicho, que la eficacia liberatoria del documento firmado por el trabajador, en lo que recuerda que: ' 1) Su valor liberatorio está en función del alcance de la declaración de voluntad que incorpora y de la ausencia de vicios en la formación y expresión de ésta. 2) Hay que distinguir lo que es simple constancia y conformidad a una liquidación de lo que es aceptación de la extinción de la relación laboral. 3) En el momento en que suele procederse a esta declaración -coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo- existe un riesgo importante de que estos dos aspectos se confundan, especialmente cuando la iniciativa de la extinción ha correspondido al empresario. 4) La ejecutividad de esta decisión, con su efecto inmediato de cese de las prestaciones básicas del contrato de trabajo, lleva a que la aceptación del pago de la liquidación de conceptos pendientes -normalmente, las partes proporcionales devengadas de conceptos de periodicidad superior a la mensual, pero también otros conceptos- coincida con el cese y pueda confundirse con la aceptación de éste. 5) La aceptación de estos pagos ante una decisión extintiva empresarial no supone conformidad con esa decisión, aunque la firma del documento parta de que se ha producido esa decisión y de sus efectos reales sobre el vínculo'.

Para añadir seguidamente que ' Debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. Y que es posible que el documento no exteriorice, inequívocamente, una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes, o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el art. 1815.1 del CC . De ahí que las diversas fórmulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar, pues no se trata de una fórmula sacramental, con efectos preestablecidos y objetivados...'.

En esa misma línea, la STS 9-12-2014, rcud. 22/2012 razona que '....la expresión del finiquito de que con el recibo de esa cantidad el trabajador queda 'totalmente liquidado' y 'no quedando por reclamar cantidad alguna por ningún concepto', es una fórmula genérica que carece, en sí misma, de valor liberatorio alguno, respecto a otras deudas salariales cuyo pago no se acredite específicamente o se demuestre que han sido objeto de una transacción lícita....'.

Tal doctrina avala la desestimación del motivo.

CUARTO.- En un tercer apartado la recurrente cita la Directiva 2000/78 de la UE, con referencia al concepto de limitación de larga duración, como circunstancia que incluye la situación de limitación física, mental o psíquica por causa de incapacidad temporal en el concepto de discapacidad a que se refiere la Directiva. Sostiene que esta no es una situación concurrente en el caso examinado, y que aún de serlo a la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la baja médica, se desconocía por la misma la duración de la incapacidad temporal no siendo previsible que fuera prolongada en el tiempo.

En este sentido recordar que los hechos probados nos informan de que:

-El actor inició proceso de IT derivado de enfermedad común en fecha 3 de diciembre de 2018, con una duración estimada de 44 días (tipo de proceso medio), siendo confirmada dicha baja el 10 de diciembre de 2018, el 24 de diciembre de 2018 y el 4 de febrero de 2018. En este último día, se estima una duración de 85 días (tipo de proceso largo), estableciéndose como fecha de la siguiente revisión médica la de 25 de febrero de 2019.

-El 4 de diciembre de 2018 intenta el trabajador comunicar a la empresa su baja médica, pero no lo consigue recibiendo de la misma documento de liquidación y finiquito.

-En 5 y 7 del mismo mes remite burofax a la empresa en el que comunica su baja médica de fecha 3 de diciembre.

-El diagnóstico de la baja médica era el de 'parálisis radial por compresión' en mano y brazo derecho.

La sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2017, recurso 239/17, resume la doctrina que la recurrente invoca como sigue:

'La noción de discapacidad, en el sentido de la Directiva 2000/78, ha evolucionado notablemente en la jurisprudencia del TJUE. En la sentencia de 11.7.2006 (as. C-13/05, Chacón Navas), se mantenía un criterio claramente restrictivo en cuanto al concepto de discapacidad que no se asimilaba al de enfermedad .

No obstante, se dio un paso importante con la sentencia de 11.4.2013 (asuntos acumulados C- 335/11 y C-337/11, HK Danmark c. DAB y otros), ampliando el concepto de discapacidad para incluir las enfermedades de larga duración que comporten limitaciones en la vida profesional. De este modo, se incluye en el concepto europeo de discapacidad:

'una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'

A partir de aquí ya no es necesario que la enfermedad sea calificada de incapacitante y permanente (personas con discapacidad igual o superior al 33%), como se establecía hasta el momento añadiéndose una modalidad más flexible del concepto de discapacidad, mediante la enfermedad de larga duración asimilada a la discapacidad.

el tribunal confirmó la tesis restrictiva sostenida por el Tribunal Supremo, declarando que enfermedad y discapacidad son conceptos distintos que deben obtener una protección antidiscriminatoria también distinta.

La STJUE de 18.12.2014 (asunto C-354/13) aplicó la citada interpretación flexible en un caso de la obesidad, señalando al respecto que cuando suponga la obesidad una limitación de larga duración que redunde en el ejercicio de la actividad profesional del trabajador debe considerarse una discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE4

La Sentencia del TJUE de fecha 1 de diciembre de 2016, resuelve la cuestión prejudicial planteada por el titular del juzgado de lo social nº 33 (Joan Agustí), pronunciándose una vez más sobre la calificación del despido producido por razón de enfermedad. La sentencia europea reconoce la posibilidad de entender discriminatorio (y por tanto nulo) un cese que se base en la incapacidad del trabajador, aún sea esta temporal. El quid de la cuestión se centra, sin embargo, en la delimitación exacta del concepto de «duradera» que el tribunal que conozca del asunto deberá perfilar.

El nuevo criterio europeo menos rígido que antaño del concepto de discapacidad queda también patente en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que define la discapacidad como «una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás».

No obstante lo anterior, la sentencia europea de 2016 remite al estudio del caso concreto para determinar si nos hallamos realmente (o no) ante una 'enfermedad duradera'; a efectos de poder igualarla a la situación de discapacidad tal y como se contiene en el fallo de la sentencia europea:

'La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (EDL 2000/90175), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad » mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad , aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales'.

La citada Doctrina, no se aleja tanto, a criterio de esta Sala de la contenida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2016 (RCUD 3348/2014), a la que hace expresa referencia la sentencia recurrida, pues también identifica el concepto de discapacidad con una enfermedad prolongada que conlleve limitaciones físicas mentales o psíquicas que pueda impedir a la persona su participación en la vida profesional en condiciones de igualdad con los demás trabajadores.'

Los hechos probados antes descritos suponen la estimación del motivo, pues el trabajador a la fecha de comunicación de su despido, fecha en que la empresa pudo conocer la situación de baja médica en la que se hallaba, no era previsible sufriera una lesión o enfermedad de larga duración, ni el tiempo de convalecencia previsto lo era , la baja médica indicaba 44 días de duración, lo que no anunciaba una prolongada convalecencia, ni la patología diagnosticada llevaba necesariamente aparejada la misma. La sentencia considera indicio suficiente de la discriminación por razón de discapacidad, el que el despido se cursara una vez conocida la situación de incapacidad temporal, que se da por probado se había comunicado el día de efectos del cese (fundamento de derecho cuarto con valor de hecho probado), quedando confirmado el valor probatorio de tal indicio, por el hecho de que la empresa no pudiera justificar la causa del despido, absolutamente genérica. Pero la situación de baja médica o de incapacidad temporal que el legislador comunitario asimila a la de discapacidad, es únicamente aquella que presenta un carácter duradero, y que además de duradero -no simplemente incierto-, lo presente en el momento en que se produce el despido, y no más tarde, pues es en este momento y contexto en el que hay que valorar si la conducta es discriminatoria o no.

En este caso se despidió al actor al día siguiente de iniciar el proceso de incapacidad temporal, que ni por su diagnóstico ni por su previsible duración, podía pronosticarse fuera a implicar una larga duración, lo que descarta la discriminación en la toma de la decisión impugnada como despido.

Se estima el motivo debiendo revocarse la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de nulidad del despido y condena acumulada en concepto de indemnización por daños morales, lo cual no impide un pronunciamiento condenatorio de la empresa habida cuenta de la falta de justificación de la causa de despido disciplinario cursado, que debe declararse improcedente conforme a los arts. 55.4 y 56 ET, y 108 y 110 de la LRJS.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09,1051)

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por MAYORISTA CANARIAS, S.L. asistido por el Graduado Social D. José Mamerto Negrín Pérez contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 26 de marzo de 2019, dictada en Autos nº 738/2018, revocando la misma para estimando la demanda en su pretensión subsidiaria declarar la improcedencia del despido de fecha 4 de diciembre de 2019, condenando a la empresa a que a en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia opte por la indemnización al trabajador en la suma de 325,22 euros y extinción del contrato a la fecha del cese, previo descuento de la suma de 256,25 euros abonada en el mismo concepto, o por la readmisión hasta el 23 de marzo de 2019, fecha de finalización del contrato de trabajo, sin abono de cantidad alguna por salarios de tramitación al estar el demandante en situación de incapacidad temporal durante todo el periodo. Sin costas.

Se ordena la devolución del depósito y cantidad consignada para recurrir hasta la suma objeto de condena, lo que procederá una vez firme esta sentencia y será llevado a cabo por el Juzgado de procedencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0688/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.