Sentencia Social Nº 1032/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 274/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.

SENT. NÚM. 1032/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Treinta de abril de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 274/15, interpuesto por la empresa CLECE S.A.contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE GRANADA, en fecha 4 de noviembre de 2.014 , en Autos núm. 804/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Isidro en reclamación sobre RESOLUCIÓN CONTRATO, contra la empresa hoy recurrente, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2.014 , por la que se estimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Se declaran, como tales, los siguientes:

PRIMERO.- Por cuenta y para la empresa CLECE S.A., cif A 80364243 domiciliada en Granada, Camino de Ronda 35, viene prestando sus servicios como Auxiliar de Ayuda a domicilio, desde el 20-12-2007 y un salario mes de 1147,16 € DON Isidro , N/ EL NUM000 -1979, titular del DNI NUM001 .

SEGUNDO.- Entendiendo el actor que la empresa venia incumpliendo las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación por venir desarrollando la jornada de partida en mas de dos periodos ( art. 37 del Convenio), y por el no establecimiento de un mínimo de 12 horas entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente presento papeleta conciliatorio ante el CEMAC en 11-07-2014 sobre extinción del contrato , celebrándose el acto en 25-07-2014 Sin Avenencia entre las partes . Se presentó demanda jurisdiccional en 31-07-2014.

TERCERO.- Previa denuncia en 3-02-2014 ante la Inspección de Trabajo tal Organismo emitió informe en 02-07-2014 (Folios 38 y sgtes) .

CUARTO.- Es de aplicación el VI Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependiente y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal .(B.O.E. de 18-5-2012).

QUINTO.- Aportó la parte demandante y obran en su ramo de prueba los siguientes documentos:

Contrato celebrado entre demandante y parte demandada.

Las hojas de recibos de salario recibidas por el demandante (nóminas) .

Reclamación presentada por parte del demandante a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada, contra la entidad demandada CLECE, S.A.

Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en relación con el escrito presentado por el demandante.

Relación de cuadrante de horarios de trabajo semanal que el demandante ha llevado a cabo desde el mes de enero hasta el mes de septiembre de 2014.

Documento de Datos Completos de Matricula para el curso académico 2013/2014 del Grado en Derecho en la Universidad Nacional de Estudios a Distancia (UNED).

Convenio Colectivo.

Hoja en la que se recogen algunos de los días en la que se pueden ver los incumplimientos, sacada de la relación de cuadrantes de horarios de la empresa (Folios 104 y sgtes).

Reclamación CMAC.

SEXTO.- Por su parte la empresa demandada aportó y obran en su ramo de prueba:

Contrato de trabajo del actor.

TA2 de Lata y Variación de Jornada.

Nominas del actor de Octubre 2013 a Septiembre 2014.

Cuadrantes de Servicios de Julio 2013 a Julio 2014.

VI Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa CLECE S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por don Isidro frente a la empresa Clece S.A. y, por un lado, acoge la pretensión del trabajador de tener por extinguida su relación laboral por incumplimiento empresarial con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento y, por otro, absuelve a la SA demandada de la pretensión resarcitoria de daños y perjuicios solicitados. Contra dicha decisión se alza la referida Sociedad Anónima denunciando en un único motivo , por el adecuado cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S ., que la sentencia infringe lo dispuesto en el Art. 37 F1.2 del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal , el Art. 34 del ET así como el Art. 50 de dicho Cuerpo Legal . También cita, en apoyo de su tesis, el Art. 1105 del CC entendiendo que las decisiones de la empresa fueron debidas a una situación de fuerza mayor. De igual suerte hace mención a que la sentencia de instancia tiene muy presente las afirmaciones emitidas en un informe de la Inspección de Trabajo que, así expresa, no se trata de un acta de infracción con lo que el principio de veracidad que se la atribuye por la D 4 de la Ley 42/1977, de 14 de Noviembre, no procede.

Pues bien, conformado el relato histórico de la sentencia, toda la problemática se centra en aquellos incumplimientos empresariales aducidos por el trabajador y si su gravedad posibilita obtener en la sentencia, como así ha sido, la extinción indemnizada de su vinculo laboral.

En el presente caso el Magistrado centra el incumplimiento de los deberes empresariales en dos puntos:

A.- En la división de la jornada de trabajo en dos o mas fracciones de tiempo, es decir, no se trata de la jornada partida que comprendería mañana y tarde, sino que, más allá de lo expuesto, divide la jornada diaria de trabajo en superiores fracciones de tiempo de forma que, entre un periodo de actividad laboral y otro, existe más de una hora para, seguidamente, retomar el tiempo laboral que vuelve a ser interrumpido. No se trata de jornada partida, como se ha dicho, sino la división del tiempo de la jornada diaria en mas de una fracción.

B.- El no transcurso de, al menos, doce horas de descanso entre la terminación de una jornada de trabajo y el comienzo de la que le sigue.

Sobre dicha base, tales actos voluntarios de la SA empleadora y que el Magistrado estima son incumplimientos graves que motivan la extinción indemnizada a instancias del trabajador, se dicta la sentencia constitutiva que se le ha pedido. considerando el Magistrado que existen aquellas infracciones que, en cuanto graves y culpables, justifican la estimación de la demanda.

Desde dicho punto de partida se realiza la critica por la empresa Clece SA debiendo la Sala partir, como resulta obligado, de las normas que se dicen infringidas, la realidad de los hechos alegados y el apoyo Estatutario de la medida adoptada.

Y en dicho orden de cosas es de hacer notar que el artículo 50 del ET bajo la rubrica ' Extinción por voluntad del trabajador ' dispone:

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Y es en éste apartado c) donde encuadra el Juzgador de Instancia, la medida que adopta en su sentencia respondiendo, de tal suerte, a lo pedido por quien acciona.

Sigue diciendo el precepto que ' En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Pues bien, a la vista de dicho, se hace preciso analizar el incumplimiento empresarial para con el trabajador y que tenían su fuente unas por Convenio y otras por el ET que no ha respetado.

En dicho sentido, ha de ponerse de relieve que el Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal. (BOE de 18 de mayo de 2012) dispone, en el Art. 37 que el Magistrado considera violado y najo la rubrica ' Jornada y horario de trabajo' lo siguiente:

1. Normas comunes: Se establece una jornada máxima anual de 1.792 horas de trabajo efectivo, ya sea en turno partido o continuo, a excepción del servicio de ayuda a domicilio, cuya jornada máxima será de 1.755 horas. La jornada podrá ser distribuida por la empresa de forma irregular en un porcentaje del10%.

Para seguir disponiendo, a modo de interpretación autentica, 'Se entiende por jornada partida aquella en que exista un descanso ininterrumpido de una hora de duración como mínimo. En ningún caso se podrá fraccionar en más de dos períodos.......

Y, a la vista de lo tenido por probado por el Juzgador de Instancia, se ha incumplido dicha norma reiteradamente por cuanto la empresa divide la jornada del trabajador en tres o mas fracciones de tiempo con prolongados espacios y sin ocupación entre los mismos. Dicho dato es tenido a modo de hecho probado por el Juzgador de Instancia en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos y sobre la base de la documental que reproduce en el Segundo de los HP amen del informe, que le fue presentado, de la Inspección de trabajo. Y ello fue constatado por la Inspección de trabajo que, si bien es cierto, a tenor de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y como recoge la Jurisprudencia del TS,entre otras en la de 28-10-97, siguiendo el criterio sustentado por el Auto del Tribunal Constitucional 7/89 de 13 de enero , se atribuye a las actas del citado Organismo, de conformidad con su Art. 1, una presunción de certeza iuris tantum cuando se trata de actas de infracción, no solo a ellas a tenor del propio precepto, pero en éste caso pueden acogerse como 'medio de prueba más', es decir, sin trasladar la carga de la prueba en contrario a la parte no favorecida por dicha presunción. Tal medio probatorio, junto con el resto de pruebas practicados en el juicio , llevan al Juzgador a unas convicciones que plasma en su relación de probanza y que no se desvirtúan por la empresa demandada que no ha tratado en su recurso, lo que le seria dable para eliminar los hechos constitutivos expuestos en la demanda, modificar los hechos probados.

Por otro lado, el mismo precepto del Convenio dispone, en su num. 2, referido a ' Normas especiales para el servicio de ayuda a domicilio' que, para quienes presten sus servicios en ayuda a domicilio, la jornada laboral tendrá las siguientes características específicas:

A) Tendrán la consideración de trabajo efectivo tanto las horas que se dediquen a la asistencia en el domicilio de la persona usuaria como las empleadas en desplazamientos entre servicios realizados consecutivamente, así como las que se dediquen a funciones de coordinación y control.

E) En todo caso se respetará el descanso entre jornada y jornada según establece la Ley.

F) Las jornadas de trabajo podrán ser completas, a tiempo parcial o especiales, entendiendo por estas últimas las vinculadas a contratos causales de duración determinada reguladas en el apartado 3 de este artículo. Y sigue diciéndolo:

F.1 Jornadas completas: Las jornadas completas podrán ser continuadas o partidas.

Se considera jornada completa, a efectos de realizar jornada partida, la estipulada como máxima anual en este convenio.

F.1.1 Jornadas continuadas: Las jornadas completas y continuadas tendrán como horario de entrada el comprendido entre las 7 horas y las 10 horas y como límite máximo de salida las 18 horas.

F.1.2 Jornadas partidas: Las jornadas completas y partidas se establecerán por pacto entre la empresa y el personal, que deberá ser recogido en el propio contrato de trabajo o, en su caso, mediante acuerdo escrito.

Resaltando, en éste apartado, que ' El tiempo de trabajo en las jornadas partidas no podrá dividirse cada día en más de dos fracciones de tiempo'

Es decir, el Convenio de aplicación se ha vulnerado, en perjuicio del trabajador y sin su consentimiento alterando gravemente sus condiciones de trabajo de forma tal que, esos descansos a que alude quien recurre, en tanto en cuanto no son computados como jornada laboral, hacen que la misma se proyecte temporalmente más allá de la máxima diaria prevista en la norma.

Por otro lado, también se tiene como probado, en el mismo antecedente y en el FJ Segundo, que no se ha respetado lo previsto en la otra norma que se dice violada, Artículo 34 del ET que, igualmente referido la jornada, dispone que:

1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.....

2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquélla.

Obsérvese el carácter imperativo del num. del precepto trascrito por cuanto, ése interregno entre jornada y jornada debe permitir al trabajador recuperarse por cuanto, lo contrario, iría en perjuicio de su persona y salud. Es por ello que en el num. 3 del Art. dispone:

3. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.

Partiendo de dichos antecedentes es patente el incumplimiento de las obligaciones del empresario que, en éste caso, tienen carácter voluntario, incumplen contrato de trabajo y normas por las que se rige, revisten gravedad suficiente y perjuicio para el trabajador que posibilita que el mismo pueda pedir la extinción indemnizada de su contrato. Y es que, en éste caso, se insiste, se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por cuanto a tenor del Art. 41.3 del ET , en donde se regulan las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, se dice que cuando dichas modificaciones afecten a las siguientes materias: jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial y funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art.39 de esta Ley , si el trabajador afectado resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato...pero, en cuanto a su indemnización, la doctrina Jurisprudencial pone la nota de relieve en la gravedad de los comportamientos empresariales y si éstos se traducen no en 'modificación de condiciones de trabajo simplemente' sino en la violación de normas establecidas en Convenio Colectivo, como es el caso y, mas allá de ello, en el propio E.T. Es decir, no se trata dicha modificación de aquella que podría resolverse mediante la oportuna acción, por el procedimiento adecuado, sino que ahora estamos ante incumplimientos empresariales que van mas allá de la modificación de las condiciones de trabajo al tratarse de la voluntaria violación de normas imperativas establecidas en el Convenio de aplicación y en el propio ET. . Y es que como se dijo, en contra de la Norma Pactada se ha dividido la jornada laboral en tres o cuatro periodos sin que el trabajador realizase actividad alguna entre uno y otro y sin computárselo, así se tiene como cierto, como ' tiempo de trabajo'. Lo mismo puede decirse de la violación del Art. 34 del ET a que se ha hecho referencia y que el Magistrado hace constar, datos objetivos como premisa mayor del silogismo en que la sentencia consiste, en el Segundo de sus F.J. atribuyéndoles cotas de culpabilidad y gravedad precisas para el éxito de la acción extintita ejercitada. Es evidente que en el presente supuesto no puede acogerse la tesis de la Fuerza Mayor aducida en defensa y que basa quien recurre en el hecho, por otra parte no probado ni traído a la relación histórica, que presta de servicios de Ayudas a Domicilio que, en gran medida, dependen de las altas que, desde Servicios Sociales del Ayuntamiento de Granada (cliente principal del servicio según dice), se deriven a la empresa como nuevos usuarios. Pero esto, claro es, no responde ni al concepto de fuerza mayor, Art. 1105 del CC ni a la realidad. El Art. 1101 del CC recoge la 'responsabilidad contractual que se excepciona, desde el punto de vista subjetivo en el precepto que cita (el aspecto objetivo de la fuerza mayor se recoge en otro pasaje del CC referido al deposito de objetos de viajeros en las posadas) , y es claro que se está refiriendo a sucesos 'que no se pudieron prever (caso fortuito) o que, 'previstos fueran inevitables' (fuerza mayor) lo que no es el caso. Aquí se trata de un incumplimiento contractual relativo a jornada y descansos y no puede entenderse exista ése ' supuesto no previsto ' o 'previsto poro inevitable' por cuanto estamos ante hechos voluntarios del empleador que, por otra parte, para la normal marcha de la empresa debe prever y acoger los medios precisos para las tareas que se le requieren. No estamos, ni tan siquiera, en un supuesto de caso fortuito, menos aún de fuerza mayor, sino en la practica normal de una empresa que, sobre la base de expectativas, normalidad en el ejercicio de su actividad, planificación laboral debe adoptar los acuerdos necesarios para el cumplimiento del fin social de la empresa. Item más, el Convenio le posibilita, para casos que así lo requieran, acudir a la contratación a tiempo parcial y, es evidente, a la temporal pero lo que no le posibilita la norma es contravenir aquellas imperativas en el recogidas. .

Por lo que antecede, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CLECE S.A.contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE GRANADA, en fecha 4 de noviembre de 2.014 , en Autos núm. 804/14, seguidos a instancia de DON Isidro , en reclamación sobre RESOLUCIÓN CONTRATO, contra la empresa hoy recurrente,debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación, a los que se dará el destino legal oportuno, debiéndose abonar los honorarios del letrado actor recurrido e impugnante del recurso, en la suma de 200 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0274.15, Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta núm. ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0274.15, y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.