Sentencia Social Nº 1033/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2009 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01033/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100128, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 142/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Marcos

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO DEMANDA 279/2008

SENTENCIA Nº: 1.033/2009

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a tres de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 142/2009, formalizado por el Letrado JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Marcos , contra la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 279/2008, seguidos a instancia de Marcos frente al INSS, parte demandada representada por el letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante D. Marcos , nacido el 20-08-79 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de Oficial 1ª Palista en la empresa CALIZAS ALPER S.A.

2º.- En fecha 02-12-2006 el actor pasó a la situación de Incapacidad Temporal derivada de Accidente no Laboral, en la que permaneció hasta el 04-10-07 en que fue Alta; promovió el actor actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una incapacidad permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 21-01-08, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18-01-08, que el trabajador no estaba afectado de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 28-03-08.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: "ANL 2/12/06 con fractura de colles derecha abierta, conminuta, contusión cervicodorsal. RX: Dorsal, cervical, normales. Fractura de colles derecha consolidada. Discreta porosis y ensanchamiento radio distal y pseudoaratrosis estiloide cubital".

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.136,45 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Total, y en 1.327,08 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Parcial.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, oficial de 1ª palista de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral o, de forma subsidiaria, en situación de incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , interesa la integra estimación de su demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente total y, para el caso de que ello no sea así, de una incapacidad permanente parcial, con derecho en ambos supuestos a percibir las prestaciones económicas correspondientes.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica denuncia el recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los artículo 136 y 137.1 b), 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio . Considera que su estado de salud lo hace acreedor a una declaración de Invalidez Permanente en el grado de total para su profesión habitual, debido a que la rigidez de la muñeca derecha, secundaria a una fractura de colles intervenida, determina que no pueda seguir conduciendo una pala al carecer de la destreza necesaria para ello.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en: fractura de colles derecha consolidada, con discreta porosis y pseudo-artrosis estiloide cubital. La flexión dorsal se detiene a los 45º; flexión palmar 65º; desviación cubital y radial conservadas, la supinación se encuentra limitada a los 70º y la pronación a los 40º.

El grado parcial de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; lo que comporta tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, en este caso de conductor de una pala, las secuelas solamente lo hacen acreedor de la indemnización regulada en el Art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes, cuando la contingencia determinante es profesional, lo que no es el caso. Doctrina y jurisprudencia sostienen también que se ha de reconocer aquel grado de incapacidad permanente si, pese a no apreciarse esa disminución en el rendimiento normal el trabajador, para alcanzarlo, tiene que emplear un esfuerzo superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa (STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo (STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) (autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que se hablar es de incapacitados (STS 24-1-91 ).

No obstante lo anterior, no puede obviarse aquella doctrina de suplicación que sostiene, respecto a las lesiones de manos y/o muñecas, como criterio doctrinal común el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal siempre que se trate de profesiones de esfuerzo o exigentes de una buena aptitud en éstas, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial. Pues bien conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante, cuya profesión habitual es la de palista, sufrió una caída de 3 metros con fractura conminuta y abierta de colles derecha en diciembre de 2006 y policontusiones de hemitorax izquierda, craneal, dorsal, con herida en región parietal derecha que preciso intervención quirúrgica para la colocación de fijador externo en la muñeca, tipo Orthofix y, tras el oportuno proceso de rehabilitación, presentaba una movilidad de los segmentos cervical y dorsal del raquis normales, sin radiculopatias u otros déficits neurológicos y un balance articular de la muñeca derecha limitado en menos del 50 % con FD 45º, FP 65º, supinación 70º y pronación 40º, por lo que una vez valorado por el Equipo de Valoración de Incapacidades se entendió que no procedía la declaración como invalido permanente, al no presentar reducciones anatómicas o funcionales relevantes en términos de anular la capacidad laboral.

Criterio que posteriormente se mantuvo en la instancia y que se ha de compartir en esta alzada si tenemos en cuenta que, tras el oportuno tratamiento medico- rehabilitador, al ser dado de alta médica definitiva presentaba, como disfunciones más significativas, una alteración del balance articular en los términos que allí se indican: la limitación de la movilidad de la muñeca, bien que se trata de la extremidad rectora, se concreta en los últimos 15º en los movimientos de flexión palmar y dorsal, en tanto que la supinación es prácticamente completa (el máximo posible se acerca los 80º) y la pronación tendría una limitación cercana a los 30º, lo que comporta una limitación de la movilidad global de la muñeca muy por debajo de la cifra del 50 %, por lo que la Sala entiende que las secuelas de aquel accidente pueden tener alguna repercusión en la realización de las tareas propias de su profesión de conductor, pero no al punto de ocasionarle una disminución superior al 33 % en el rendimiento habitual pues, aunque no se puede olvidar el hecho de que su trabajo es esencial manual y aquellos padecimientos hacen más penoso el trabajo, su intensidad, teniendo en cuanta los requerimientos físicos de la actividad productiva, no es tal que permita calificar dicho incremento de la penosidad de notable o significativo y, desde luego, no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente postulado, si tenemos en cuenta que la movilidad articular de la mano -pinza y puño- es normal, y lo mismo cabe decir respecto del codo y del hombro, realizando por lo demás el arco completo con la extremidad contralateral.

Consiguientemente, resultando inatendible la pretensión formulada con carácter subsidiario, con mayor razón ha de serlo la postulada con carácter principal, habida cuenta de que las lesiones declaradas probadas en el relato fáctico carecen de entidad y de repercusión funcional bastante como para impedir el desempeño de las esenciales tareas de un oficial de 1ª palista, y, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, no cometió la infracción denunciada, antes al contrario, aplico correctamente el precepto legal citado y, en consecuencia, procede desestimar el motivo y el recurso al resultar ajustada a derecho la resolución recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Marcos contra la sentencia de 3 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 463/08 , seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre invalidez permanente y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma, absolviendo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra por la demandante.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.