Sentencia Social Nº 1033/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 818/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0011988
Procedimiento Recurso de Suplicación 818/2015-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Despidos / Ceses en general 280/2015
Materia : Despido
Sentencia número: 1033/15
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a dieciséis de diciembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 818/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LOURDES SANCHEZ-
CERVERA SAINZ en nombre y representación de SANEAMIENTO Y MANTENIMIENTO INTEGRAL SA,
contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en
sus autos número Despidos / Ceses en general 280/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Alejandro frente
a SANEAMIENTO Y MANTENIMIENTO INTEGRAL SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.


PRIMERO.- D. Alejandro presta servicios en la empresa demandada con una antigüedad reconocida de 22 de abril de 2002, en el centro de trabajo sito en Calle Sánchez Pacheco, núm. 87 de 28002 Madrid, a jornada y horario completo, con la categoría profesional de Jefe de Servicio, percibiendo un salario bruto mensual en nómina de 2.262,06 Euros brutos con inclusión de prorrata.



SEGUNDO.- Que junto con el importe líquido percibido mensualmente detallado en los recibos de salario, la Empresa le viene abonando fuera de nómina la cantidad líquida mensual de 423 Euros en concepto de nómina, con lo que el bruto total mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias asciende a 2.685,06 Euros.



TERCERO.- Que con fecha 21 de enero de 2015 la empresa ha comunicado al actor su despido, basado en causas objetivas, con efectos del día 21 de Enero de 2015, mediante carta que, al obrar a los folios 8, 9 de autos, se da por reproducida.



CUARTO.- El mismo día 21.01.2015 la empresa demandada entregó al actor en concepto de indemnización de 20 días de salario por año de servicio, la cantidad de 18302,89 Euros mediante talón bancario.



QUINTO.- Que desde el 25 de marzo de 2014 hasta el 31 de octubre de 2014, el actor ha estado en situación de baja por Incapacidad Temporal.



SEXTO.- Que a fecha de despido, la empresa demandada no ha abonado al actor las siguientes cantidades: Nómina enero 2015: Periodo 01/01/15 - 31/01/15 01/01/15 - 21/01/15 Salario Base 1.278,52 Antigüedad 204,56 Comp. Empr. 122,96 Plus Convenio 203,62 Prorrata paga extra verano: Periodo 01/01/15 - 30/06/15 01/01/15 - 21/01/15 Salario Base 1.278,52 Antigüedad 204,56 Comp. Empr. 122,96 Plus Convenio 203,62 Prorrata paga extra beneficios 2014: Periodo 01/01/14 - 31/12/14 Salario Base 1.278,52 Antigüedad 204,56 Comp. Empr. 122,96 Plus Convenio 203,62 Prorrata paga extra beneficios 2015: Periodo 01/01/15 - 31/12/15 01/01/15 - 21/01/15 Salario Base 1.278,52 Antigüedad 204,56 Comp. Empr. 122,96 Plus Convenio 203,62 Vacaciones: Periodo 01/01/15 - 31/12/15 01/01/15 - 21/01/15 Base Cotiz. 2.685,06 OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentando la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Con fecha de 11.02.2015 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 03.03.2015 que resultó sin avenencia, formulándose demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 06.03.2015.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por D. Alejandro en materia de despido y reclamación de cantidad contra la empresa Saneamiento y Mantenimiento Integral SA DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de D. Alejandro condenando a la empresa Saneamiento y Mantenimiento Integral SA a que en el plazo de cinco días opte ante este Juzgado de lo Social entre la readmisión de D. Alejandro con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 21.01.2015, a razón de 90 Euros o el abono de una indemnización de 48150 Euros que determinará la extinción de la relación laboral con efectos de 21.01.2015, así mismo a abonarle la cantidad de 3546 Euros más el interés legal de demora del 10% anual sobre esta última cantidad.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SANEAMIENTO Y MANTENIMIENTO INTEGRAL SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/12/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara que la extinción del contrato de trabajo del demandante por causas objetivas constituye un despido improcedente, con los efectos inherentes a tal declaración, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' En la cláusula adicional sexta del contrato de trabajo entre ambas partes firmado el día 22 de Abril de 2002, se pacta la percepción, por D. Alejandro , de una cantidad mensual de 300,51 #, en concepto de dietas por gastos de locomoción, representación, aparcamiento y kilometraje en cuidad, correspondiendo dicho importe a una estimación anual de gasto por dicho concepto aproximado de 3.606,07 #, percibiendo dicha cantidad mensual en recibo aparte .'.

La revisión se desestima porque pretende suprimir el hecho acreditado que el demandante percibía fuera de nómina la cantidad líquida mensual de 423 #, reflejada en los documentos aportados por el demandante y que obran a los folios nº 49 a 59 y oficio/informe de la Inspección de Trabajo, folios nº 46 y 47, por el contenido de una de las cláusulas del contrato que no desvirtúa directamente el citado hecho.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 26 del ET y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación con los artículos 1281 y siguientes del Código Civil . En síntesis expone que las cantidades percibidas fuera de nómina eran en concepto de dietas que se abonaban al demandante, como jefe de servicios, al estar obligado a desplazarse a los distintos clientes que tenía la empresa en toda la Comunidad de Madrid realizando gastos de kilometraje, parking y distintas comidas, sin que el hecho que la cuantía fuese fija cada mes sea suficiente para considerar la misma de naturaleza salarial, y por ello no se deben computar para el cálculo de la indemnización.

La jurisprudencia ha señalado que: '(...) la dieta es uno de los conceptos extrasalariales previstos en el art. 26.2 ET , que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, o pernoctación, o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. La causa de atribución de la dieta -y lo mismo es predicable sin duda de la 'media dieta de manutención' enjuiciada en el caso- es la generación de un gasto que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital.' ( STS de 2/10/2007, recurso nº 3627/06 ). Posteriormente, en STS de 16/04/2010, recurso nº 70/2009 , ha dicho que: ' es cierto (...) que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial , no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art.

26.1 ET constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentado artículo 26. ET las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 ET ) '.

En la sentencia recurrida se señala que la falta de cómputo en el cálculo de la indemnización de la cantidad abonada fuera de nómina, reflejada en el documento nº 3 de la parte actora y oficio de la Inspección de Trabajo, no se debe a un error de cálculo sino a la voluntaria decisión de la empresa de no incluir las cantidades abonadas al margen de la nómina.

En la demanda se indica que se percibía fuera de nómina la cantidad de 423 # en concepto de ' nómina ', y a pesar de ello no consta hechos de los que se desprenda que la empresa haya pretendido desvirtuar lo que se indica, aportando prueba que acrediten la realidad de los viajes realizados por el trabajador por razón de su actividad. Por tanto, las cantidades abonadas fuera de nómina tienen naturaleza salarial y al no haberse abonado la indemnización que procedía de acuerdo con el salario real percibido, la decisión de la sentencia no ha infringido las disposiciones citadas lo que lleva a desestimar le motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de SAMINSA, SANEAMIENTO Y MANTENIMIENTO ÍNTEGRAL S.A. contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid , en autos nº 280/2015, seguidos a instancia de Alejandro contra SAMINSA, SANEAMIENTO Y MANTENIMIENTO ÍNTEGRAL S.A. , en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma. Se condena a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 500,00 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0818-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0818-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.