Sentencia Social Nº 1034/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 647/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01034/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0001000
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000647 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000169 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Aida , MUTUA FREMAP Nº 61
ABOGADO/A: RAMON IVAN ROBLES GONZALEZ, LUIS BENITO SANCHEZ
RECURRIDO/S D/ña: Aida , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP Nº 61
ABOGADO/A: RAMON IVAN ROBLES GONZALEZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , TESORERÍA
GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ
Sentencia nº 1034/16
En OVIEDO, a diez de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 647/2016, formalizado por el Letrado D. RAMON IVAN ROBLES
GONZLAEZ, en nombre y representación de Aida , y por el Letrado D. LUIS BENITO SANCHEZ en nombre

y representación de la MUTUA FREMAP Nº 61, contra la sentencia número 552/2015 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 169/2015, seguidos a instancia de
Aida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y a la MUTUA FREMAP Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE
GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Aida presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 552/2015, de fecha veintisiete de Noviembre de dos mil quince .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- Dª Aida con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1954 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen de Autónomos siendo su profesión habitual de esteticien. La actora sufrió un accidente de trabajo en fecha 8 de noviembre de 2013 causó baja en fecha 9 de noviembre de 2013 y fue alta en fecha 24 de octubre de 2014. Las contingencias profesionales eran cubiertas por LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP Nº 61.

2º- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 26 de noviembre de 2014, en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 14 de noviembre de 2014, por la que se declara que se reconoce a la actora beneficiaria de lesiones permanente no invalidantes conforme al baremo 077 por importe de 610? con cargo de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP Nº 61.

3º- La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 14 de enero de 2015, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso de fecha 27 de febrero de 2015.

4º- La actora presenta el siguiente cuadro clínico : AT el 9 de noviembre de 2013 con fractura de colles izdo (ortopédico).

RNM. Rotura ligamento escafosemilunar con alteración superficie distal del escafoides, con 2 probables calcificaciones.

Sinovitis alrededor del fibrocartílago semilunar, con mínimo derrame.

Tenosinovitis de flexores de dedos, con pequeño ganglión en 4º y 5º osteopenia.

5º- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 925,80?/ mensuales, fijando la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Aida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PORFESIONALES FREMAP Nº 61 debo declarar y declaro a Dª Aida en situación de incapacidad permanente parcial en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado en cuantía de veinticuatro mensualidades de una base reguladora de 925,80?/mensuales. Condenando a LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PORFESIONALES FREMAP Nº 61 a su pago y al resto de las codemandadas a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aida y por la MUTUA FREMAP Nº 61 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de marzo de 2016.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la demandante como la codemandada FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, recurren en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo que, estimando parcialmente la demanda, declaró a la trabajadora en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo. Mientras la demandante postula en el recurso el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, la Mutua considera que no procede siquiera el grado de invalidez permanente reconocido por el Juzgado.

El recurso de la trabajadora contiene un solo motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, en el que denuncia la infracción del art. 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta de la misma ley . También es único el motivo formulado por FREMAP que, igualmente a través del cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 4.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos (RETA), en relación con los arts. 136 y 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Ambas partes complementan la cita normativa con la invocación de jurisprudencia.

Es preciso hacer una precisión sobre la normativa citada por la demandante. El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 entró en vigor el 2 de enero de 2016. Cuando se decidió por el INSS el expediente de invalidez de la trabajadora y por el Juzgado se estimó parcialmente la demanda, estaba vigente el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, citado por la Mutua FREMAP, que es el aplicable para resolver el recursos y regula la incapacidad permanente total en su art. 137.1 b ), 2 y 4, en la redacción anterior a la dada por la Ley 24/1997 ( Disposición transitoria quinta bis de la indicada LGSS ). En cualquier caso, no hay diferencias en la regulación sustantiva del grado de invalidez permanente postulado.

La decisión del recurso de la demandante exige recordar que el art. 137.4 de la LGSS entiende por incapacidad permanente total el grado de la invalidez permanente caracterizado por la existencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan a la trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer: a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

La invalidez permanente parcial es otro grado de la invalidez permanente. Tal y como establece el art.

4.2 del Real Decreto 1273/2003, en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione a la trabajadora una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla. Para apreciar la existencia de esta incapacidad el rendimiento ha de experimentar, por tanto, una disminución sensible o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta, que pueda equivaler al porcentaje de 50%; incluso encajan en el concepto aquellos supuestos en que la trabajadora compensa la merma del rendimiento con el empleo de un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta notablemente más penoso o peligroso.

En el caso presente, la demandante, nacida en el año 1954, ejerce con habitualidad y por cuenta propia la profesión de esteticien. La Mutua en su recurso destaca que, para conocer las tareas fundamentales de la actividad profesional, ha de tenerse presente que la demandante es la titular del negocio y dispone de una trabajadora. Son afirmaciones negadas por la contraparte y sin apoyo en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que para identificar la profesión de la demandante indica sólo 'esteticien' y, en correspondencia con tal declaración fáctica, para adoptar su pronunciamiento da por sobreentendido que en el ejercicio de esta actividad el empleo de las manos en movimientos diversos es la característica esencial.

La patología de la demandante deriva de un accidente de trabajo sufrido en noviembre de 2013 que produjo fractura de colles izquierdo. La evolución posterior del cuadro fue negativa, el tratamiento inicial tuvo que ser sustituido por intervención quirúrgica y la recuperación ha sido incompleta. Al respecto, la sentencia en el Fundamento de derecho segundo consigna datos que completan el hecho probado cuarto. La Mutua en el recurso destaca que en este hecho probado cuarto se recoge el 'juicio diagnóstico' del informe médico de síntesis por lo cual entiende que ha de atenderse a las repercusiones funcionales expresadas por el facultativo oficial en el indicado dictamen. La sentencia del Juzgado sin embargo, aunque con razonamiento no exento de contradicción, pues hace una mención expresa al valor probatorio del informe médico de síntesis y recoge después los resultados de otros informes con el sentido de aceptar estos datos como los representativos de las secuelas. Así, menciona el informe médico de los Servicios de Salud del Principado de Asturias, sobre la consulta de fecha 29 de abril de 2015 (la sentencia por error consigna el año 2014) que 'advierte dificultad para la flexoextensión de los dedos así como limitación funcional de la movilidad radiocarpiana y pérdida de fuerza prensora'. Y la sentencia añade: 'Se solicita TAC de muñeca donde se aprecia una artrosis evolucionada radiocarpiana y se considera que la indicación quirúrgica en esos momentos es una artrodesis de muñeca que la paciente rechaza por la limitación funcional que le provocaría. Se le prescribe tratamiento sintomático y evitar sobrecargas mecánicas de la articulación. En el informe del Dr. Vicente de fecha 3 de noviembre de 2015 se indica que a la exploración física presenta una tumefacción global de la muñeca y de la mano izquierda dolor a la flexión dorsal y a la supinación de la muñeca estudiada, hay una disminución franca de la movilidad de la muñeca izquierda (nula flexión dorsal, flexión palmar sólo 10º, pérdida de las inclinaciones radial y cubital) considerando que la pérdida de la movilidad de dicha articulación es superior al 50% (...), se recoge el diagnóstico de rigidez postquirúrgica de la muñeca izquierda, artrosis evolucionada y lesiones osteocondrales en la muñeca izquierda, osteoporosis en la mano izquierda'.

El cuadro acreditado afecta al miembro superior no dominante y tiene mayor incidencia funcional que la alegada por FREMAP, pues produce un importante déficit en la movilidad de la mano lesionada y reduce también la fuerza. En la profesión de la demandante los movimientos con las manos son esenciales y las repercusiones descritas en la sentencia ocasionan una sensible disminución del rendimiento. Aunque no le impiden realizar las tareas fundamentales pues la mano derecha es la rectora y conserva la plena funcionalidad, si produce una pérdida de aptitud para el ejercicio de la profesión habitual que tiene encaje en el concepto de incapacidad permanente parcial.

Procede, consiguientemente, la desestimación de ambos recursos.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Aida y por la Mutua FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua FREMAP sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la Mutua recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 500 ?.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 ?), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.