Sentencia Social Nº 1035/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4553/2005 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 4553/05 LC

Autos nº.- 480/04

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a quince de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1.035 /2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Marco Antonio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº UNO de los de CADIZ, Autos nº 480/04 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL EGMASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinticuatro de junio de dos mil cuatro, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1º. El actor, Marco Antonio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Empresa para la Gestión Medioambiental S.A. (EGMASA) desde el 11 de agosto de 1993, con categoría profesional de vigilante fij, desempeñando sus funciones en el Centro de Defensa Forestal, en concreto, adscrito al CEDEFO (Torre del Valle) sita en Alcalá de los Fazúles Cádiz.

2º.- El 1 de diciembre de 2003 se convocó concurso de promoción interna para cubrir plazas de Jefe de equipo de vigilancia, y jefe de administración del centro de defensa forestal al que accedió el demandante. En las pruebas efectuadas el demandante no supero la prueba consistente en test psicotécnico. Le fue adjudicado una puntuación de 38,2 puntos para la plaza de Jefe de administración (exigiéndose una mínima de 75 puntos); y para la de jefe de equipo de vigilancia la de 49,6 puntos, exigiéndose una puntuación de 65 p.

3º.- Es de aplicación el Convenio Colectivo para los trabajadores que participen en la prevención y extinción de incendios forestales en Andalucía durante los ejercicio 2003-2006. Asimismo es de aplicación el Reglamento para la provisión de vacantes mediante el traslado y la promoción internas.

4º.- Las plazas ha sido adjudicadas al codemandando Sr. Gonzalo y al Sr. Marcelino , ambos fijos discontinuos a ala fecha de convocatoria del concurso, los cuales superaron los test psicotécnicos, obteniendo las puntuaciones superiores a las del demandante, siendo aprobados los resultados por la representación de los trabajadores en acta de 24 de mayo de 2004.

5º.- Se ha celebrado ante el CMAC el oportuno acto de conciliación el 20 de julio de 2004 con un resultado de celebrado sin avenencia reconociendo la empresa en ese momento la improcedencia del despido optando por indemnizar al trabajador que rechaza ésta.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la resolución de instancia, D. Marco Antonio , por medio de su representación Letrada, articulando sus dos primeros motivos de suplicación, al amparo del apartado b) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas, especificando que su pretensión consiste en dar nueva redacción al hecho segundo, donde se recoja la fecha de la convocatoria el calendario, el día de la prueba psicotécnica del recurrente, así como que no fueron publicadas las listas provisionales, ni se dio plazo para reclamación, así como nueva redacción al hecho cuarto, para incluir que se han adjudicado dos plazas de jefe de vigilancia para el centro forestal de Alcalá de los Gazules a los codemandados, no obstante haber sido convocada una sola plaza, no siendo tampoco uno de los que obtuvieron la plaza, fijo discontinuo.

Para que se pueda acceder a la revisión de la relación fáctica de la sentencia, se debe cumplir un triple requisito, primero, fijar los hechos que se pretende revisar y si se pretende la adición, supresión o modificación del hecho en cuestión o parte del mismo, indicando como debe quedar el mismo redactado, segundo, citar prueba documental o pericial de donde sin lugar a dudas pueda apreciarse incontestablemente el error en el que incurrió el Juzgador de instancia y tercero, que la revisión que se pide, tenga incidencia en el fallo que se dicte, ya que en otro caso, resultaría ociosa la pedida y ni la primera, ni la segunda de las revisiones solicitadas incidirá en el fallo, como se razonará, con independencia que respecto al calendario de la convocatoria, viene recogido en la sentencia que se recurre, por lo que su inclusión sería reiteración innecesaria, sin que tampoco pueda ser admitida la segunda de las revisiones que solicita, ya que siendo cierta la primera de sus afirmaciones, no reclamó contra la misma y es notoriamente sabido, según constante doctrina del Tribunal Supremo, S. 8 de enero 2000 y las que en ella se recogen, que es inadmisible la introducción en la fase de un recurso extraordinario una cuestión nueva, dado que las infracciones alegadas en este excepcional recurso han de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en instancia, sin que sean admisibles otras distintas, que provocarían la transformación de la naturaleza del recurso que nos ocupa, para convertirlo en una tercera instancia y por otro lado, el Sr. Marcelino era fijo discontinuo en el año 2003, como de deduce del acta de 14 de octubre 2003, procediendo por todo ello, la desestimación del motivo examinado.

SEGUNDO.- Articula el recurrente un segundo motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del artº. 191 LPL , para examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, invocando la infracción del artº. 4. 2. b) del Estatuto de los Trabajadores , artº. 103 de la CE y arts. 6. 1 y 7. 1 convenio colectivo de la Empresa de Gestión Medioambiental, Resolución 22 de mayo 2003, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, por el que e ordena su inscripción, depósito y publicación, BOJA núm. 125, de 2 de julio 2003, entendiendo que la sentencia infringe las los preceptos que se invocan, al no haber podido formular alegaciones contra las listas provisionales, por no realizarse tal trámite.

Con carácter genérico debemos indicar que como recuerda la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla, núm. 2855/2002 , con cita de una de la Sala de Málaga, sentencia núm. 712/1999 y otra de esta Sala, núm. 134, de 17 de enero 2006 , las bases de un concurso u oposición constituyen su ley si fueron expresa o tácitamente admitidas y que constituye reiterado criterio de nuestra jurisprudencia, entre las que destaca las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1985 y 27 de junio de 1987 , la existencia del principio general de que las bases de la convocatoria afectan tanto a quien, con su participación, acepta tácitamente sus condiciones, como obviamente a la parte que efectúa aquel ofrecimiento recepticio, vinculando así a ambas partes con la misma fuerza de Ley que el art. 1091 del Código Civil , atribuye a toda obligación, lo que aquí sucedió, sin reclamar ni contra la convocatoria, ni contra las bases de la misma, anunciadas en los tablones de anuncio de los Centro de trabajo, ni incluso contra el incumplimiento de los plazos del desarrollo de ésta o de algún trámite que nunca le pudo provocar indefensión, como el que alega de no poder haber efectuado alegato alguno contra las listas provisionales, ya que respecto a los plazos de desarrollo de la convocatoria, cuando al recurrente le realizan la prueba psicotécnica, fuera de plazo, no realiza reclamación alguna, sino tras haber trascurrido más de dos meses desde la resolución definitiva del concurso en mayo 2004, reclamando, por otro lado, tan solo, sobre aspectos procedimentales no transcendentes de la convocatoria, pero no contra las bases de la misma, baremos, etc., ni contra la valoración efectuada, no produciéndose en ningún caso, ni infracciones en aquella, ni indefensión de éste y esta Sala, en S. de 2 noviembre 1999 , declara que tratándose de cuestiones técnicas, la decisión de los tribunales designados para resolverlas solamente podrá ser corregida por los tribunales de justicia cuando el error en que aquellos han incurrido sea evidente, y así la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1.994 advierte que cualquiera que sea la ciencia, saber o técnica que deban acreditar los partícipes en los concursos y oposiciones, la valoración de su actuación corresponde en exclusiva a las comisiones constituidas al efecto, a las que no pueden sustituir en cuanto a sus conclusiones valorativas los tribunales de justicia; en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 6 de mayo de 1.995 , que se refiere a la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 215/91, de 14 de noviembre , distinguiendo entre la cuestión técnica, reservada a los órganos administrativos, y sus aledaños, constituidos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y los principios de mérito y capacidad de los mismos en el procedimiento de adjudicación de las plazas, de forma que sin reserva del recurrente en estos aspectos señalados, no encontrándonos ante un supuesto en el que resulta manifiesta la arbitrariedad de la adjudicación efectuada y, por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad, debe hacer que el motivo deba ser rechazado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la D. Marco Antonio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Cádiz, de fecha 24 de junio 2004 , recaída en autos promovidos por el mismo, en reclamación de Derecho, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.