Sentencia Social Nº 1035/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 880/2013 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 880/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007425

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007425

SENTENCIA Nº: 1035/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 4 de junio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Natividad contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de febrero de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Natividad frente a BOMBAS CENTRIFUGAS S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO:La actora ha prestado servicios para la empresa demandada como trabajadora por cuenta ajena desde el 17 de octubre de 2011, con categoría profesional de Director Financiero y salario bruto mensual de 5.417,70 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO:La empresa BOMBAS CENTRÍFUGAS SA fue constituida por escritura pública de 23 de abril de 1997.

La demandante con fecha de 5 de enero de 1998 suscribió contrato de trabajo de duración determinada con una duración de 6 meses con la empresa demandada siendo dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

El referido contrato finalizó en fecha de 31 de agosto de 1998.

A partir del 1 de septiembre de 1998 la actora pasa a esta encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La actora prestaba servicios con categoría profesional de Director Financiero.

TERCERO: Florencio , esposo de la demandante prestaba servicios para la empresa con la categoría profesional de gerente desde el 1 de septiembre de 1998.

Florencio era administrador único de la sociedad desde el 16 de marzo de 1998, ostentando el 40 por ciento del capital social junto con su mujer, la actora, pasando el 23 de abril de 2010 tras distintas compraventas y ampliaciones de capital, a ostentar el 50,5 por ciento de las acciones (30,29% Florencio y 23,76 % la actora).

CUARTO:Con fecha de 23 de marzo de 1998 la empresa otorga escritura pública de apoderamiento a favor de Natividad , cuyo contenido se da por reproducido al obrar como documento número uno de la parte demandada.

Dicho poder fue revocado en fecha de 7 de febrero de dos mil doce.

QUINTO:Con fecha de 17 de octubre de 2011 la actora vendió sus acciones a Leimotiv Holding SL.

En esa misma fecha fue nombrado administrador único de la empresa Jose Augusto .

SEXTO:La actora estaba dada de lata en el RETA abonando la empresa la cuota de autónomos por importe de 1153,30 euros mensuales.

SÉPTIMO:Los empleados de la empresa se referían a la actora como 'la jefa'.

La actora era la persona que de hecho dirigía la empresa, y no recibía órdenes ni instrucciones de nadie en el desarrollo de sus funciones.

Era la actora quien confeccionaba las nóminas y se las entregaba a los empleados.

Era la actora quien tomaba todas las decisiones en la empresa.

Todos los asuntos se trataban con la actora, que incluso representó a la empresa en la negociación de un Expediente de regulación de Empleo con la representación de los trabajadores.

OCTAVO:Con fecha de 12 de julio de 2012 la empresa notifica a la actora carta de despido del siguiente tenor literal:

BOCSA

CENTRIFUGAL PUMPS

En Muskiz a 12 de julio de 2012

A LA ATENCION DE DOÑA Natividad

Por la presente, como administrador único de la mercantil BOMBAS CENTRIFUGAS BOCSA, SA, en virtud de las facultades concedidas por la Ley y los Estatutos que rigen la mencionada sociedad, y en base a lo dspuesto en el art. 54, 2 del Estatuto de los Trabajadores , pongo en su conocimiento, conforme a lo previsto en el art. 55, de la mencionada Ley , que se ha tomado la decisión de tener por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario, debido a la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del puesto de trabajo que usted ocupa y que dificulta el óptimo y futuro desarrollo del departamento al cual esta usted adscrito.

Siendo por tanto tales hechos encuadrables en el apartado D del mencionado art. 54, del Estatuto de los Trabajadores , y sancionables con el despido, es por lo que así lo hacemos, significándole que el mismo tendrá efectos desde el día de hoy.

Lo cual se pone en su conocimiento a los efectos oportunos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Natividad frente a BOMBAS CENTRÍFUGAS SA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto la actora, condenando a la empresa demandada a que a su elección, opte en el plazo de cinco días, por indemnizar a la actora en la suma de 5.152,52 euros; o por la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 182,39 euros, a contar desde la fecha del despido de 12 de julio de 2012 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Natividad formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que estima parcialmente su demanda de despido frente a la empresa BOMBAS CENTRIFUGAS, SA (BOCSA) y declara la improcedencia de su despido de fecha 12 de julio de 2012, fijando su antigüedad a tales efectos en el día 17 de octubre de 2011, por entender que sólo a partir de entonces comenzó una relación laboral, siendo que la prestación de servicios anterior, desde el 5 de enero de 1998, lo fue al amparo de una relación de carácter societario.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Impugna el recurso la mercantil demandada solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Entrando a analizar en primer lugar la revisión de hechos solicitada por la actora tal pretensión se apoya en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar solicita la actora la revisión del hecho probado primero para hacer constar que 'la actora ha prestado servicios para la empresa demandada como trabajadora por cuenta ajena desde el 5 de enero de 1998 con categoría de Directora Financiera y percibiendo un salario bruto mensual de 5.417,70 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extras'. No procede acceder a tal pretensión revisora pues no consta que tal relación desde el 5 de enero de 1998 fuera de carácter laboral ni que concurrieran las notas esenciales de la misma.

En segundo lugar solicita la modificación del hecho probado cuarto para hacer constar que en la escritura pública de 7 de febrero de 2012 por la que se revocó el poder que se había otorgado a la actora el 23 de marzo de marzo de 1998 se otorgaron nuevos poderes de representación a favor de Dª Natividad y que no consta la revocación de dicho poder a la fecha del despido. Ninguna relevancia tiene tal modificación pues consta que efectivamente durante todo el tiempo de prestación de servicios por parte de la actora ésta ejerció ambos poderes de representación de la sociedad.

Por último se solicita la modificación del hecho probado séptimo para hacer constar que 'D. Florencio ha prestado servicios de gerente para Bombas Centrífugas, SA desde el 1 de septiembre de 1998 ejerciendo las mismas hasta la fecha de su despido improcedente el 12 de julio de 2012', pretensión que basa en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en los autos 732/2012, que se encuentra actualmente recurrida, y sin que además pruebe en modo alguno que la actora tuviera una relación de dependencia ni rindiera cuentas ante el Sr. Florencio . Por otra parte, ninguna razón asiste a la actora para suprimir el contenido del hecho probado séptimo tal y como está redactado.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO -Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 1.1 , 3.c ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 110 de la LRJS así como por incorrecta aplicación del artículo 97 y la Disposición Adicional Vigésimo Séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba la ley General de la Seguridad Social.

Pretende la actora que se reconozca que existió relación laboral con la empresa demandada desde el 5 de enero de 1998 y por tanto se tome dicha fecha a los efectos de su despido improcedente. La sentencia de instancia ha entendido que la relación laboral únicamente comienza desde el momento en que la actora vendió sus acciones en la empresa a la mercantil Leimotiv Holding, SL el 17 de octubre de 2011 (por error la actora en su recurso se refiere al 17 de octubre de 2010).

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S. T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET . condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Para el establecimiento de la existencia o no de un trabajo directivo, excluido del ámbito competencial del órgano jurisdiccional Social, ha de estarse a las funciones realizadas y no a las denominadas o utilizadas por las partes, como recuerda la S.T.S. 2-4-87 , Aranzadi 2319 . Por cuanto dentro de la genérica denominación de personal directivo deben distinguirse categorías de consejeros o miembros de órganos de administración de sociedades, directivos de régimen laboral común, incluso personal de alta dirección (R.D. 1382/85 ).

La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional Social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General ( S.T.S. 19-11-90 , Aranzadi 8583 ) o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración (S.T.S.J. Castilla León de 6-6-95, Aranzadi 2285 ) ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno ( S.T.S. 7-11-90 , Aranzadi 8556 y S.T.S.J. de Murcia de 23-1-97 , Aranzadi 637 ). Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad (S.T.S.J. de Andalucía de 18-6-93, Aranzadi 2756 ) pudiéndose predicar en estos supuestos incluso la existencia de fraude de Ley ( S.T.S.J. del País Vasco de 20-5-93 , Aranzadi 2200 ). Lo mismo ocurre en el supuesto de consejeros ( S.T.S. 29-9-88 , Aranzadi 7143 y 30-12-92 , Aranzadi 10570 ). También la relación del Administrador único con una sociedad capitalista es de naturaleza mercantil o societaria y no laboral y ni siquiera especial ( S.T.S. de 6-2-97 , Aranzadi 1001 , entre otras muchas).

Por otro lado, hay supuestos más dudosos en los que simultaneándose actividades de Administración y de alta dirección o Gerencia, de la que se es titular en la empresa como socio, con facultades que se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación normalmente no es laboral sino que es mercantil y el orden jurisdiccional competente es el Civil ( S.T.S. de unificación de doctrina de 17-1-92 ). Y es que la configuración de puestos directivos diferenciados en órganos de Administración social en sentido estricto con normas particulares de Administración, en los que no se recojan ninguna regla de incompatibilidad, podría permitir la existencia de puestos de trabajo en los que se diferenciasen actuaciones, por una parte, como miembro del Consejo de Administración y, por otra parte, como trabajador Gerente que permitirían la calificación de la existencia de una relación laboral especial en supuestos concretos.

Muchas veces los criterios para deslindar ambas figuras son problemáticos, puesto que es obvio que el personal de alta dirección realiza las mismas funciones que los consejeros Delegados en actividades idénticas o análogas, siendo la naturaleza de la relación que vincula a las personas trabajadores atinentes a la naturaleza de la verdadera relación que vincula a esas personas y no por la nomenclatura jurídica que se haya utilizado. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( S.T.S. 29-9-88 , ARanzadi 7143, 29-4-91 , ARanzadi 3393, 27-1-92 , Aranzadi 76, 22-12-94 , Aranzadi 10221 ), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( S.T.S. 3-6-91 , Aranzadi 5123 ).

Por lo tanto, podríamos estar ante una relación de integración orgánica en el campo de la Administración social que sería de carácter mercantil y no laboral porque las funciones gerenciales que desempeñasen, precisamente y como derivación de un cargo de administrador, estarían en el ámbito de tal ordenamiento común ( S.T.S.J. de Cataluña 29-1-93 , Aranzadi 480 ).

Piénsese que cuando defendemos que estamos ante un personal de alta dirección al que le es aplicable el Régimen Laboral ( artº 2.1a ET en relación al RD 1382/85 ) consideramos que se trata de un trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma y que actúa con autonomía y plena responsabilidad sólo limitado por criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los Organos Superiores de Gobierno y Administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, basándose siempre tal relación en una recíproca confianza que se acomoda al ejercicio de esos derechos y obligaciones según la buena fe laboral.

Por ello hay elementos específicos de esa relación laboral especial de alta dirección que ha preconizado nuestra jurisprudencia y resultan evidentes (sentencia del T. Supremo 10 de enero de 2006 JUR 47522 ). Asi el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupa ése puesto de titular en la empresa que es el verdadero empleador en el sentido funcional. Además ésa alta dirección siempre recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa en una especie de delegación de primer grado. A ésa legitimación formal que otorgan los poderes inherentes se debe exigir como complemento inexcusable el desempeño efectivo de tales poderes en el ejercicio diario, donde el ámbito de actuación y prestación de tal servicio lo es al completo de la empresarial, sin perjuicio de ciertas especialidades funcionales, pero no bajo los parámetros de más subordinaciones. Por ello a las notas de autonomía y plena responsabilidad no podemos supeditar la posibilidad de plasmación de criterios e instrucciones si emanan del verdadero empleador funcional.

Con todo lo manifestado se quiere decir que carece de relevancia la denominación estricta o literal del cargo o puesto de trabajo que otorguen las partes e incluso la naturaleza jurídica que trasciende a la constatación documental del contrato, por cuanto son el conjunto de las facultades y poderes que se desarrollan en la práctica efectiva del ejercicio diario las que conforman las notas características del régimen laboral a aplicar. Luego aún cuando el trabajador tome decisiones que conforman una asistencia técnica en la gestión fundamental de la actividad empresarial siempre los elementos objetivos del alcance y extensión de los poderes conferidos, y por otro lado los elementos jerárquicos consistentes en la sujeción al ejercicio de esas facultades de dirección a los órganos societarios, conforman una realidad inexcusable para entender que la prestación de servicios es propia de la alta dirección. Todo ello incluso, a veces, con independencia de la existencia de un determinado organigrama societario formalmente que encuentre plasmación en determinadas personalidades. Si se nos permite gráficamente deberíamos decir que estamos ante una prestación de servicios por cuenta ajena de alta dirección cuando tenemos la certeza de que tal prestación de servicios sustituya a la que podría darse en ejecución de una actividad por cuenta propia que haría la empresa en que presta servicios este trabajador y es su verdadero empleador.

De ahí que a los supuestos ya narrados de exclusión de la relación laboral especial de Alta Dirección, por estar ante una actividad de consejero, miembros de Órganos de Administración, debemos unir la figura del personal directivo de régimen laboral común que viene a constituir una categoría laboral que ostentan trabajadores ciertamente altamente cualificados, incluso con mando y facultades decisorias, en concretas actividades empresariales que se les viene a encomendar por sus conocimientos técnicos u otros, donde resulta evidente que la no ostentación de poderes inherentes a la titularidad de tal empresarial y que puedan contrarrestarse con los objetivos generales o particulares de la empresarial, nos dan pistas suficientes para descubrir que aún siendo personal directivo lo es como trabajador común y por ello su calificación ha de ser la ordinaria o común.

Piénsese además que la doctrina jurisprudencial que interpreta la figura del alto cargo entiende que la regla general debe ser la del trabajador común ordinario y sólo como excepción, que debe ser interpretada restrictivamente existiendo la presunción iuris tantum a favor de ése trabajador común, podemos hablar de un carácter ejecutivo cualificado y del Alta Dirección (sentencias del T. Supremo de 15 de octubre de 1986 y 24 de noviembre de 1989 ). En suma, la regla general es la relación común y la excepción será la Alta Dirección. Por ello debemos interpretar el conjunto de atribuciones asignadas independientemente de las denominaciones que los contratantes se hayan podido otorgar debiendo comprender las facultades la actividad completa negocial y empresarial no bastando insuficientes parcialidades de dichas facultades o actividades de área puntual.

QUINTO.- Descendiendo al caso concreto y partiendo del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia tenemos que la empresa se constituyó en 1997, y la actora el día 5 de enero de 1998 suscribe un contrato de trabajo de duración determinada con una duración de seis meses siendo dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. A partir del 1 de septiembre de 1998 se dio de alta en el RETA como Directora Financiera. Florencio , su marido, era gerente de la empresa desde el 1 de septiembre de 1998 y desde el 16 de marzo de 1998 era administrador único de la misma. Desde el 23 de abril de 1998 el matrimonio ostenta el 50,5% de las acciones de la empresa. El 23 de marzo de 1998 la empresa otorga escritura pública de apoderamiento a favor de la actora con amplitud de poderes de representación, que fue revocado el 7 de febrero de 2012. El 17 de octubre de 2011 la actora vende sus acciones a la empresa Leimotiv Holding, SL y en esa misma fecha es nombrado administrador único Jose Augusto .

La propia recurrente señala en su escrito de recurso que la relación existente con la empresa desde el 23 de abril de 2010 en que ostenta junto a su esposo la titularidad del 50,5% de las acciones, y el 17 de octubre de 2011, momento de la venta de sus acciones, es de carácter societario.

Pues bien no existe dato alguno que nos permita deducir que la prestación de servicios por parte de la actora desde el 5 de enero de 1998 hasta el 23 de abril de 2010 fuera de carácter laboral. Se da como probado que los empleados de la empresa la llamaban jefa, que era la actora quien de hecho dirigía la empresa, no recibía órdenes ni instrucciones de nadie, era quien confeccionaba las nóminas y se las entregaba a los empleados. Ella tomaba las decisiones de la empresa y disponía de un amplio poder de representación y negociación en nombre de la mercantil. No consta sujeción de la actora a horario, ni instrucciones por parte del administrador de la mercantil, su esposo, ni sujeción al poder rector o disciplinario. En el propio acuerdo de venta de acciones a Leimotiv Holding, SA de fecha 17 de octubre de 2011 figura la actora como 'apoderada y socia de la mercantil Bombas Centrífugas, SA' señalándose expresamente que junto con su esposo han realizado conjuntamente las labores de Dirección de la mercantil y que tanto Natividad como su marido se encuentran inscritos en la Seguridad Social en el RETA y que por lo tanto no pueden considerarse bajo ningún concepto como asalariados de la sociedad.

No es obstáculo la existencia de un contrato de trabajo ni de una nómina de la actora, que de hecho ella misma confeccionaba sino que debemos atender al verdadero contenido de la relación y en la que, como hemos dicho, no existe prueba alguna de su carácter laboral.

Es por ello que procede la desestimación del recurso de suplicación.

SEXTO.La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235-1 LRJS .

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Natividad frente a la sentencia dictada el 8 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao , en autos nº 747/12, frente a BOMBAS CENTRIFUGAS, SA, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-880/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-880/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.