Sentencia Social Nº 1035/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2361/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 R.Suplicación nº 2361/13

RECURSO SUPLICACION - 002361/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a treinta de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1035/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002361/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 000804/2011, seguidos sobre INVALIDEZ- CONTINGENCIA, a instancia de Ildefonso asistido por el letrado D. Francisco Jesus Sanfeliu Donet, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION NAVAL DE VALENCIA SA y INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANEO SA asistido por el letrado D. Miguel Angel Cruz Perez, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANEO SA y UNION NAVAL DE VALENCIA SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Ildefonso , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra afecto de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con origen en enfermedad profesional y, en consecuencia, debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar al demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 55% incrementado en un 20% en los periodos de inactividad laboral de la base reguladora anual de 30.144,74 euros, más los incrementos legales correspondientes, con fecha de efectos desde el día 3 de mayo de 2011'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:1.- El demandante, Ildefonso , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1951, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002 , y estuvo prestando servicios como oficial de 1ª, en la sección de montajede gradas efectuando trabajos de soldadura y corte desde el 1976, en la empresa UNIONNAVALDE LEVANTE S.A. en diferentes periodos desde el año 4/10/65 hasta el 25/12/01, fecha en que causó baja por Expediente de Regulación de Empleo .2.- La empresa UNIÓNNAVALDE LEVANTE, S.A., hoy denominada INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO. S.A., fue sucedida en el año 1998 por la mercantil UNIÓNNAVALDE VALENCIA, S.A.. La mercantil UNIÓNNAVALDE LEVANTE, S.A. fue fundada en 1924, dedicándose a la construcción y reparación de toda clase de buques y artefactos navales. En 1998 la plantilla de trabajadores de UNIÓN NAVAL DE LEVANTE S.A. pasó sin solución de continuidad y por subrogación a la mercantil UNIÓNNAVALDE VALENCIA. S.A., constituida el 6/05/98 y cuyo capital social ostentó inicialmente UNIÓNNAVALDEL LEVANTE, S.A. El 4/02/99 UNIÓNNAVALDE LEVANTE, S.A. cambió su denominación por la de INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A., que vendió el 11/06/99 la totalidad de las acciones de UNIÓNNAVALDE VALENCIA, S.A. a la mercantil UNIVERSAL YARDS, S.L.U. Las empresas UNIÓNNAVALDE LEVANTE, S.A. y luego UNIÓNNAVALDE VALENCIA. S.A. han mantenido concertada la protección por contingencias profesionales con la Mutua CYCLOPS desde el 1/07/66 hasta el 31/10/99. UNIÓNNAVALDE VALENCIA, S.A. mantuvo dicho aseguramiento con la Mutua UNIVERSAL desde el 1/11/99 hasta el 31/10/00. En fecha 1/11/00 concertó la protección por contingencias profesionales con la MUTUA LA FRATERNIDAD. 3.-El demandante solicitó en fecha 7 de abril de 2011 del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, lo que dio lugar a la tramitación por la Dirección Provincial de dicho Organismo, de expediente para la calificación de la incapacidad permanente, en el que se emitió informe de médico de síntesis en fecha 18 de abril de 2011 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 3 de mayo de 2011 en el sentido de considerar que 'a pesar de que el trabajador ha estado expuesto a una sustancia causante de enfermedad profesional y ejerciendo actividades con riesgo de contraerla, no ha desarrollado una enfermedad profesional que esté incluida en la lista establecida al efecto... En consecuencia no se encuentra afecto de incapacidad permanente por enfermedad profesional'. La Entidad Gestora, por resolución de fecha 26 de mayo de 2011, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional solicitada 'por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la Ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes'. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 16 de junio de 2011, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 6 de julio de 2011. En fecha 25 de julio de 2011 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que por turno de reparto correspondió a este Juzgado lo Social.4.- El actor desde el inicio de su relación laboral en la mercantil UNIÓNNAVALLEVANTE, S.A ha estado expuesto directa e indirectamente en la realización de sus tareas a la inhalación de fibras de asbestos, debido a la manipulación de material con contenido de amianto. La exposición directa se produjo al cortar material con amianto. La exposición indirecta a fibras de asbesto se produjo como consecuencia de la disgregación de material amiántico con emisión de fibras a realizada por el resto de oficios al ambiente (albañiles, carpinteros, proyección de hangares....) que concurrían en un mismo espacio dentro del buque como eran los camarotes, de reducidas dimensiones y sin dispositivos de extracción localizada. En la actualidad, en sustitución del amianto, se utiliza lana de roca y fibra de vidrio, substancias que se pueden absorber por inhalación y producen irritación de las vías respiratorias (dolor de garganta, tos, sensación de quemazón y dificultad respiratoria), estando calificados por las Fichas Internacionales de Seguridad Química como cancerígeno categoría 2. En el centro de trabajo pueden originarse aerosoles sólidos en forma de polvo (partículas o fibras) o humos (partículas vaporizadas) y aerosoles líquidos, pudiendo afectar tanto a las vías aéreas como al propio pulmón o a su recubrimiento pleural. 5.- El demandante, en TAC torácica sin contraste realizada en fecha 3/02/09 presentaba elongación de troncos supraaórticos, imagen ganglionar paratraqueal inferior derecha de 13 x 9 mm, imágenes ganglionares hiliares bilaterales, placas pleurales calcificadas en pleura parietal posterior basal bilateral así como diafragmática derecha, en relación a enfermedad pleural por exposición al asbesto y engrosamiento pleural focal axilar anterior izquierdo con calcificaciones. 6.- Las placas pleurales calcificadas son directamente atribuibles a la exposición del actor al asbesto y, si bien no causan ninguna limitación funcional, puede ser la fase precoz de una asbestosis pulmonar. La existencia de amianto en el actor aumenta considerablemente el riesgo de padecer cáncer de pulmón, mesotelioma maligno y asbestosis, además de neoplasias en otras localizaciones. Como consecuencia de sus dolencias, el actor debe evitar el contacto con otras sustancias irritantes sobre las vías respiratorias (fibras minerales artificiales como la lana de roca y la fibra de vidrio, otros tóxicos ambientales, polvos o irritantes de las vías respiratorias como son los humos, gases, vapores, pinturas, disolventes...) que pueden hacer progresar las lesiones y agravar su patología respiratoria en el futuro con la posibilidad de aparición de graves enfermedades, algunas sin tratamiento específico y de funesto pronóstico.7.- En comunicación datada el 8 de febrero de 2001, el Subdirector General de Gestión de Prestaciones del INSS participó a la Asociación de Enfermos por Amianto que 'Si el trabajador está en activo en el momento de diagnosticarse la enfermedad, se le calificará con el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, aun en el caso de que la enfermedad sea incipiente y no presente un grado de menoscabo funcional incapacitante. Todo ello en atención a la ausencia de puesto de trabajo exento de riesgo. En tercer lugar, aunque el interesado se encuentre jubilado o en condiciones de jubilarse por tener cumplidos 65 años y reúna el resto de requisitos, ello no es óbice para que, en el caso de manifestarse la enfermedad profesional, sea evaluado por el EVI y declarado en situación de incapacidad permanente en el grado que corresponda atendiendo al menoscabo funcional, procediéndose en consecuencia a la revisión de la pensión'.8.- El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Valencia dictó Sentencia en fecha 14 de septiembre de 2009 , con la conformidad de los acusados, en la que se condenó a la legal representante de la mercantil UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A. y a los Jefes de Seguridad de la empresa desde el año 1998 hasta el año 2002, como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores, de veinte faltas de muerte por imprudencia y de cincuenta y una faltas de lesiones por imprudencia.9.- La base reguladora de la prestación demandada es de 30.144,74 euros anuales, y la fecha de efectos de 3 de mayo de 2011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANEO SA y UNION NAVAL DE VALENCIA SA., habiendo sido impugnado por la parte demandante Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

UNICO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la pretensión actora declaró al actor afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, interpone recurso de suplicación la parte demandada INSS y la empresa Unión Naval de Valencia S.A. e Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A., siendo el recurso impugnado por la parte actora y en el único motivo del recurso se alega por las partes recurrentes con amparo procesal en el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se han infringido los artículos 136.1 , 137.2 , 137.4 y 139 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia de aplicación, alegando, en síntesis, que el trabajador no presenta síntomas objetivos ni limitación funcional para impedir la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin perjuicio de adoptarse las medidas preventivas necesarias por lo que no se encuentra en situación de invalidez permanente en el grado de total, por lo que interesa la revocación de la sentencia impugnada y la absolución del INSS.

Los inalterados por inatacados hechos declarados probados tanto los debidamente asentados en la premisa histórica de la sentencia de instancia, como los impropiamente establecidos en la fundamentación jurídica de la misma, ponen de manifiesto que el actor desde el inicio de la relación laboral estuvo expuesto directa e indirectamente durante el tiempo de la prestación de servicios para las empresas citadas, a la inhalación de fibras de asbestos debido a la manipulación de material con contenido de amianto al ejercer su profesión habitual de oficial 1ª en la sección de montajes gradas efectuando trabajos de soldadura y corte en la construcción naval, que con posterioridad ha sido sustituido en las mercantiles por lana de roca y fibra de vidrio, sustancias susceptibles de absorber por inhalación, que producen irritación en las vías respiratorias, estando así mismo en contacto con los gases emitidos por las tareas de soldadura efectuadas en los mismos. El actor causó baja por Expediente de Regulación de Empleo en 25-12-200, y en fecha 7-4-2011 solicitó del INSS ser declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional.

El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Las placas pleurales calcificadas son directamente atribuibles a la exposición del actor al asbesto y, si bien no causan ninguna limitación funcional, puede ser la fase precoz de una asbestosis pulmonar. La existencia de amianto en el actor aumenta considerablemente el riesgo de padecer cáncer de pulmón, mesotelioma maligno y asbestosis, además de neoplasias en otras localizaciones. Como consecuencia de sus dolencias, el actor debe evitar el contacto con otras sustancias irritantes sobre las vías respiratorias (fibras minerales artificiales como la lana de roca y la fibra de vidrio, otros tóxicos ambientales, polvos o irritantes de las vías respiratorias como son los humos, gases, vapores, pinturas, disolventes...) que pueden hacer progresar las lesiones y agravar su patología respiratoria en el futuro con la posibilidad de aparición de graves enfermedades, algunas sin tratamiento específico y de funesto pronóstico.

En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se establece que se considera que la patología que sufre es debida a enfermedad profesional y aun cuando la misma en la actualidad no tiene repercusión alguna, dado el considerable riesgo del actor de padecer cáncer de pulmón, mesotelioma maligno y asbestosis, además de neoplasias en otras localizaciones, debe evitar el contacto con otras sustancias irritantes sobre las vías respiratorias ( fibras minerales artificiales como la lana de roca y la fibra de vidrio, otros tóxicos ambientales, polvos o irritantes de las vías respiratorias como son los humos, gases, vapores, pinturas disolventes...) que pueden hacer progresar las lesiones y agravar su patología respiratoria en el futuro con la posibilidad de aparición de graves enfermedades, algunas sin tratamiento especifico y de funesto pronostico, y que no ha lugar a plantearse en este supuesto la reubicación del actor, por lo que declara al actor afecto de invalidez permanente en el grado de total.

Como ya ha señalado la sentencia de esta Sala de fecha 30 de junio de 2010 (Rec 3142/2009 ), criterio que también se reitera en la sentencia también de esta sala de 29 de marzo de 2011 (Rec. 1825/2010 ) 'Es conveniente precisar que en relación a los grados de incapacidad permanente debe valorarse en primer lugar las circunstancias concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) lo que hace que difícilmente puedan darse supuestos con idoneidad sustancial de ahí que el traslado de soluciones judiciales tomadas en resoluciones precedentes resulte sumamente complicado. En segundo lugar ha de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Indicábamos ello por cuanto el hecho de haberse dictado por ésta misma Sala pronunciamiento con signos divergentes no implicaba arbitrariedad sino mera sujeción a los condicionamientos fácticos de cada supuesto.'

En el presente caso atendidos los hechos declarados probados resulta que las lesiones pleurales no le incapacitan para realizar su trabajo habitual, sino que en función de la evidencia radiológica de lesiones pleurales por exposición al amianto, debe evitar la exposición tanto a nivel laboral como ambiental, así como a cualquier tipo de tóxicos ambientales, polvos o irritantes de las vías respiratorias, ya sean humos, vapores o gases que puedan potenciar el efecto patógeno del amianto, estando entre dichos elementos nocivos la exposición a fibras minerales artificiales, como la lana de roca o la fibra de vidrio.

Todo lo cual revela que la enfermedad en su estadio más leve no tiene porque ocasionar la invalidez permanente en el grado de total para la que se precisa limitación funcional que impida la realización del trabajo, lo que no acontece en el caso enjuiciado. Y así se ha mantenido, con alguna excepción, por las sentencias de esta Sala que han decidido supuestos parecidos a partir de la sentencia de 31-3-2009 , que no contradice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2001 , de aplicación a otros supuestos.

La STS de 11 de junio de 2001 , contempla el supuesto de trabajadores en activo en una concreta empresa y puesto de trabajo, y en el caso allí analizado no hay otro puesto de trabajo en la empresa, ni esta lo acredita, que permita desarrollar la actividad lejos de ambiente pulvígeno, por lo que no es posible aplicar la Orden de 9 de mayo de 1962 y el alto Tribunal concede la invalidez permanente total, ante la inexistencia de ese puesto de trabajo sin riesgo, lo que resulta lógico, la enfermedad ya ha aparecido y la exposición al amianto la va a agravar ( Sentencia de esta Sala 29-3-2011 ).

Como sostiene la sentencia de esta Sala de 29-3-2011 , la enfermedad profesional, que de diagnosticarse exige la adopción de medidas preventivas que separen al enfermo del puesto de trabajo con riesgo, por si sola no permite acceder a una incapacidad permanente que se caracteriza por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulen la capacidad laboral ( art. 136 de la LGSS ), de modo que la incompatibilidad con el ambiente de trabajo, en un concreto puesto, por sensibilidad a sustancias o agentes operantes en el mismo, no permite conceder la prestación porque la profesión habitual -en nuestro caso la de oficial 1ª en la sección de montaje de gradas efectuando trabajos de soldadura y corte en la construcción naval- puede desarrollarse en otros ambientes o con la adopción de medidas de seguridad que neutralicen el riesgo. Siendo necesario para acceder a la prestación acreditar la limitación funcional que impide realizar las tareas fundamentales que conforman la profesión, lo que no se da en el presente caso. En idénticos términos se expresa la sentencia de esta Sala al resolver el recurso de suplicación número 1071/2013 .

La necesidad de considerar el supuesto concreto, ha llevado a esta Sala a decidir de forma distinta según el trabajador este integrado en empresa con todos los puestos expuestos a ambientes perjudiciales para el desarrollo de la enfermedad o se trate de trabajador que haya extinguido su contrato en aquellas empresas y pueda acceder a otras en las que desarrollar su profesión sin aquel riesgo. En nuestro supuesto de hecho se trata de un trabajador que ha cesado en la empresa demandada por causa de Expediente de Regulación de Empleo y que puede acceder a otra empresa del sector de la construcción naval o en actividad semejante que no exista tal riesgo de exposición al amianto, a la lana de roca o a la fibra de vidrio, o en la que se hayan adoptado las medidas preventivas adecuadas para evitarlo. Por lo que no presentando el cuadro clínico del actor entidad suficiente para impedirle las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin que conste la exposición al riesgo al tiempo de la solicitud de la prestación, procede revocar la sentencia de instancia acogiendo el recurso planteado al no encontrase el actor en el supuesto del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a estimar el recurso y a revocar la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y las empresas Unión Naval de Valencia S.A., e Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de los de Valencia, de fecha 30 de enero de 2013 , dictada en virtud de demanda interpuesta por Don Ildefonso , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con desestimación de la demanda debemos absolver y absolvemos a las partes demandadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2361 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.