Sentencia Social Nº 1035/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 672/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01035/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:16078 44 4 2013 0000121

Equipo/usuario: MFV

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000672 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000114 /2013

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Eladio

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER CABERO DIEGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:OBRAS PUBLICAS E INGENIERIA CIVIL MJ SL

ABOGADO/A:LUIS MIGUEL BASCUÑAN AÑOVER

PROCURADOR:RAQUEL ZAMORA MARTINEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURSO SUPLICACION 672/2016

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

D.ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1035/16

En el Recurso de Suplicación número 672/16, interpuesto por la representación legal de Eladio ,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, de fecha 19 de enero de 2016 , en los autos número 114/13 y acumulados 356/14 y 905/14, sobre Despido, siendo recurridoOBRAS PÚBLICAS E INGENIERIA CIVIL M.J., S.L.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO las demandas formuladas por D. Eladio por RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR, DESPIDO OBJETIVO y por RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, en contra de la empresa OBRAS PÚBLICAS E INGENIERIA CIVIL M.J., S.L., absolviendo a la empresa de todos los pedimentos deducidos de las demandas.

Sin pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- El actor, D. Eladio , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa 'OBRAS PÚBLICAS E INGENIERIA CIVIL M.J., S.L.', desde el 5 de julio de 1.988, con la categoría profesional de 'Conductor de camión, Oficial de 1ª', y un salario diario de 42,27 €, con prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En fecha 30 de noviembre de 2.011 la empresa demandada procedió a dar de baja al actor. En fecha 10 de enero de 2.012 se celebró el acto de conciliación ante la U.M.A.C. de Cuenca, en el cual la empresa demandada reconoció la improcedencia de su despido, ofreciendo en concepto de indemnización y de salarios de tramitación la cantidad global de 7.839,18, partiendo de una antigüedad de 25 de agosto de 2.009, cantidad económica que, al no ser aceptada por el actor, supuso que el citado acto de mediación terminara 'sin avenencia', quedando dicha cantidad económica consignada en el Juzgado de lo Social. Una vez interpuesta la correspondiente demanda por despido en fecha 13 de enero de 2.012, recayó Sentencia (nº 123/2012) de fecha 12 de marzo de 2.012, emitida por este mismo Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, recaída en los autos nº 53 y 54/2012, en la que se estimaron las demandas por despido interpuestas por el aquí también actor (D. Eladio ) y por otro trabajador (D. Luis Miguel ), condenándose en su parte dispositiva a la empresa 'OBRAS PÚBLICAS E INGENIERIA CIVIL M.J., S.L.' a que optara entre la readmisión de los trabajadores o el abono de la indemnización de 56.357,55 € al aquí también actor, así como de los salarios de tramitación a razón de 54,06 € diarios. La representación letrada de la citada mercantil anunció recurso de suplicación contra la misma. En fecha 26 de marzo de 2.012 se dictó Auto de Aclaración corrigiendo errores materiales consistentes en la identificación nominal de los trabajadores. Mediante escrito de fecha 11 de enero de 2.012 se consigna en el Juzgado la cantidad de 7.707,05 € por la cantidad de dinero correspondiente a la indemnización del trabajador (5.676,65 €) y salarios de tramitación (2.030,40€), habiéndose abonado efectivamente al actor la misma, según consta en Diligencia de Ordenación de fecha 1 de febrero de 2.012. Dado el contenido del Fallo de la citada Sentencia, mediante escrito de fecha 2 de abril de 2.012 la empresa cambia el sentido de la opción inicialmente manifestada, optando expresamente en dicho escrito por la readmisión de los trabajadores, y dado que la empresa ya había entregado al actor la cantidad de 7.707,05 € al efectuar el reconocimiento de la improcedencia del despido y que los salarios de tramitación ascendían a la cantidad 6.487,60 €, cantidad inferior a la anterior, motivó que la empresa no consignara cantidad económica adicional alguna. Por la parte actora, en fecha 8 de mayo de 2.012, se interpuso recurso de reposición frente a la Diligencia de Ordenación de 23 de abril de 2.012 atinente a la insuficiencia de consignación (o aval) para poder recurrir y, estimándose el mismo, se dictó el correspondiente Auto en fecha 3 de septiembre de 2.012, en cuya virtud se requirió a la empresa demandada a que procediera al depósito de la cantidad íntegra de salarios de tramitación de ambos actores (8.428,84 €, una vez descontados los 1.281,36 € ya consignados: total 9.710,20 €), así como de las respectivas indemnizaciones de los trabajadores establecidas en la reseñada Sentencia. En fecha 28 de septiembre de 2.012 se procede por la empresa a presentar escrito y aval de la totalidad de las cantidades económicas exigidas por la citada resolución judicial; en fecha 8 de octubre de 2.012 se emite Diligencia de Ordenación en cuya virtud se acuerda, entre otras cuestiones, tener por anunciado recurso de suplicación contra la repetida Sentencia, así como expedir mandamiento de devolución por importe de 1.281,36 € a favor de la mercantil, cantidad que fue consignada en su momento. Mediante Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha 7 de mayo de 2.013 , se desestimó el recurso de suplicación interpuesto y se confirmó la Sentencia de instancia. Contra esta última Sentencia, mediante escrito de fecha 26 de septiembre de 2.013 la representación letrada de la empresa formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina, y, finalmente, mediante Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 6 de marzo de 2.014 , se acordó declarar la inadmisión del mismo, así como la declaración de firmeza de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Producida la readmisión del actor en fecha 9 de abril de 2.012, la empresa demandada abonó al mismo las siguientes cantidades en concepto de salarios:

- Nómina del mes de abril de 2.012: Sobre 337,03 € devengados no se abonó cantidad económica alguna por la empresa.

- Nómina del mes de mayo de 2.012:...............1.294,17 €.

- Nómina del mes de junio de 2.012:...............1.397,92 €.

- Nómina del mes de julio de 2.012: Sobre 1.299,44 € devengados se abonó la cantidad económica de 1.168.05 € por la empresa.

- Nómina del mes de agosto de 2.012: Sobre 1.065,26 € devengados se abonó la cantidad económica de 984,93 € por la empresa.

- Nómina del mes de septiembre de 2.012: Sobre 964,02 € devengados no se abonó cantidad económica alguna.

- Nómina del mes de octubre de 2.012: Sobre 1.201,76 € devengados no se abonó cantidad económica alguna.

- Nómina del mes de noviembre de 2.012: Sobre 1.163,00 € devengados no se abonó cantidad económica alguna.

- Nómina del mes de diciembre de 2.012: Sobre 1.201,76 € devengados no se abonó cantidad económica alguna.

- Nómina del mes de enero de 2.013:.......................1.029,85 €.

- Nómina del mes de febrero de 2.013: Sobre 930,87 € devengados no se abonó cantidad económica alguna.

- Nómina del mes de marzo de 2.013: Sobre 395,95 € devengados no se abonó cantidad económica alguna.

- El día 29 de abril de 2.013 la empresa abonó al actor la cantidad de 3.757,40 €.

CUARTO.- La empresa demandada, en fecha 23 de noviembre de 2.012, envió un burofax al trabajador con el siguiente contenido:

'En Mota del Cuervo, a veintitrés de noviembre de dos mil doce:

Me pongo en contacto con Vd., por medio de la presente, a fin de comunicarle que tras la exigencia por parte del Juzgado de lo Social de Cuenca, y a instancia de su Letrado, de la necesidad de garantizar mediante aval bancario, durante la tramitación del recurso de suplicación interpuesto, la totalidad de las cantidades objeto de condena en la Sentencia dictada por dicho órgano judicial, en fecha 12 de marzo de 2012, estimando su demanda, y teniendo en cuenta que el artículo 230 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , otorga carácter sustitutorio a dichos avales respecto a las cantidades consignadas o entregadas al trabajador en pago de dicha condena, nos resulta que a Vd. se le ha entregado indebidamente, según nuestra contabilidad, y salvo error u omisión, la cantidad de 7.370,02 Euros, por lo que nos vemos obligados a requerirle el pago de dicha cantidad, en un plazo de cuarenta y ocho horas, para lo que deberá personarse por las oficinas administrativas de la empresa, a fin de efectuar dicha devolución, o concretar la forma de pago.

En caso de no atender Vd. el presente requerimiento, la empresa adoptará las medidas oportunas para hacer cobro de dicha deuda, entre ellas, la deducción de tales cantidades hasta alcanzar la totalidad de dicho importe, al hacer frente a los compromisos salariales de la empresa con Vd.

Sin otro particular, atentamente le saluda: D. Constantino '.

QUINTO.- En fecha 31 de enero de 2.013 se celebró Acto de Conciliación ante la U.M.A.C. de Cuenca, por extinción del contrato de trabajo del actor, el cual finalizó 'sin avenencia'. En fecha 4 de febrero de 2.013 el actor presenta la correspondiente demanda por la misma causa. En fecha 25 de febrero de 2.013 la empresa envió al actor una carta de despido por causas objetivas -obrante en las actuaciones y que se tiene por reproducida-, con fecha de efectos de 12 de marzo de 2.013, lo que motivó que el día 15 de abril de 2.013 el actor presentara demanda impugnando judicialmente dicha decisión extintiva de la empresa, la cual se ha acumulado en las presentes actuaciones.

SEXTO.- En fecha 23 de diciembre de 2.013 el actor presenta demanda ante este mismo Juzgado de lo Social de Cuenca, en contra del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y la empresa aquí también demandada, con la petición de que se condenara a las citadas, 'en la responsabilidad que corresponda', a abonarle la cantidad de 9.364,73 € en concepto de prestación por incapacidad temporal correspondiente al período comprendido entre el 16º día de la baja causada el 24 de agosto de 2.012 hasta el alta de fecha 15 de mayo de 2.013, a razón del 60% de la base reguladora de 54,06 € los primeros cinco días y de un 75% el período restante. En su solución el Fallo de la citada Sentencia disponía: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Eladio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y contra la empresa 'Obras Públicas e Ingeniería Civil MJ, SL', condenando a Mutua y empresa codemandadas a abonar al demandante la cantidad total de 5.786,84 euros, conforme al reparto de responsabilidad establecido en el fundamento de derecho tercero, con absolución de las Instituciones codemandadas (INSS y TGSS) de la pretensión formulada de contrario, sin pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SÉPTIMO.- En fecha 30 de septiembre de 2.013 el actor presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Cuenca, sobre reclamación de cantidad, de los siguientes conceptos:

1º)Parte proporcional paga extra de verano de 2.012:....987,25 €.

2º)Complemento I.T. del 24/08/2013 al 15/05/2013:......2.983,33 €.

3º)Paga extra Navidad de 2.012:.................................235,67 €.

4º)Subsidio I.T. (del 4º al 15º día):..............................364,73 €.

Total reclamado: 4.037,58 €.

Celebrado el acto en fecha 14 de octubre de 2.013, el representante legal de la empresa manifestó que no procedía el pago de cantidad económica alguna 'porque entiende que la cantidad reclamada está debidamente compensada con la indemnización percibida por el trabajador en enero de 2012 y que hasta el momento no ha sido devuelta por éste', por lo que se dio por finalizado el acto de mediación con intentada la conciliación 'sin avenencia'. En fecha 30 de septiembre de 2.014 se presentó la correspondiente demanda sobre reclamación de cantidad, la cual forma parte de la presente litis, acumuladas a las demandas sobre extinción del contrato de trabajo y despido objetivo.

OCTAVO.- En el acto de juicio oral el actor ha modificado la pretensión referida a las cantidades económicas reclamadas a las siguientes cuantías:

1º) Se desiste de la reclamación de la paga extra de verano de 2.012.

2º) Complemento I.T. del 24/08/2012 al 15/05/2013:......2.091,63 €.

3º) Se desiste de la reclamación de la paga extra Navidad de 2.012. 4º) Subsidio I.T. (del 4º al 15º día):..............................183,57 €.

Total finalmente reclamado: 2.275,20 € (2.091,63 € + 183,57 €).

NOVENO.- El actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 24 de agosto de 2.012 al 15 de mayo de 2.013.

DÉCIMO.- La situación económica de la empresa arroja los siguientes datos económicos durante el período 2.010 al 2.014:

- Cifra de negocios:

· Año 2010:.......................................7.654.531,00 €.

· Año 2011:.......................................6.059.353,14 €.

· Año 2012:.......................................5.053.196,87 €.

· Año 2013:.......................................4.340.598,03 €.

· Año 2014:.......................................3.600.569,62 €.

- Margen bruto de explotación:

· Año 2010:.........................................331.917,30 €.

· Año 2011:.........................................107.430,10 €.

· Año 2012:.................................... - 121.827,47 €.

· Año 2013:....................................... - 15.033,73 €.

· Año 2014:....................................... - 62.801,50 €.

- Beneficios antes de impuestos:

· Año 2010:.........................................304.874,41 €.

· Año 2011:..........................................52.393,40 €.

· Año 2012:...................................... - 188.689,60 €.

· Año 2013:....................................... - 39.440,57 €.

· Año 2014:....................................... - 82.000,48 €.

- Costes de personal:

· Año 2010:.......................................1.070.441,22 €.

· Año 2011:.......................................1.286.089,83 €.

· Año 2012:..........................................869.689,36 €.

· Año 2013:..........................................731.375,98 €.

· Año 2014:..........................................806.471,68 €.

UNDÉCIMO.- En fecha 31 de enero de 2.013 se celebró el acto de conciliación ante la U.M.A.C. de Cuenca, por extinción del contrato a instancia del actor, finalizando el mismo 'sin avenencia'.

DUODÉCIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Cuenca 2012- 2016 (B.O.P. nº 148, de 21 de diciembre de 2.012)'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó las demandas formuladas por el actor sobre resolución de contrato de trabajo por voluntad del trabajador, despido y reclamación de cantidad contra la empresa 'Obras Públicas e Ingeniería Civil M.J., SL, se alza en suplicación aquella parte, mediante el presente recurso que articula a través de cuatro motivos. El primero, bajo cobijo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y el resto, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Antes de nada procede pronunciarse sobre la admisión de un nuevo documento aportado con el escrito de recurso. Para ello debe recordarse que el artículo el artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contempla la regla general de inadmisión de nuevos documentos o alegaciones con el recurso, permitiendo como excepción la admisión de 'sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubieran podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesaria para evitar la vulneración de un derecho fundamental', en cuya aplicación la Sala resuelve no admitir el documento aportado por la recurrente, consistente en una sentencia de esta Sala de fecha 17 de marzo de 2016 dictada en recurso de suplicación 273/15 , porque pese a tratarse de una resolución judicial, no se acredita su firmeza.

SEGUNDO.-Las pretensiones de revisión fáctica objeto del primer motivo persiguen: 1) añadir al ordinal tercero, en el que consta el ingreso de nóminas, la fecha en la que se realizaron dichos ingresos, así como que se suprima del último párrafo del mismo ordinal que dice 'El día 29 de abril de 2013 la empresa abonó al actor la cantidad de 3.757,40 €'; 2) suprimir el hecho probado octavo y sustituir su contenido con el texto alternativo del tenor literal que consta en autos a los que nos remitimos en aras a la brevedad, para -dice- poner de manifiesto los periodos objeto de reclamación; 3) añadir un párrafo al final del ordinal sexto que diga: 'La sentencia mencionada ha sido revocada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha, según sentencia de 17 de marzo de 2016 , notificada al actor el 4 de abril de 2016, y donde se condena a la empresa al abono de 4.880,17 importe del subsidio de I.T. aun no satisfecho; 4) suprimir el hecho probado décimo y sustituir su contenido por un texto alternativo con el contenido literal que consta en autos a los que nos remitimos, nuevamente, en aras a la brevedad.

Para dar respuesta a tales pretensiones de revisión fáctica, conviene recordar la doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), seguida por los Tribunales laborales, según la cual, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos.

En todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; 6 de julio de 2004 ; 20 de junio de 2006 ; o 9 de abril y 7 de julio de 2014 ; y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

TERCERO.-Aplicando al presente supuesto lo anteriormente expuesto, no puede admitirse ninguna de las pretensiones de revisión de hechos probados solicitadas por la parte recurrente en el primer motivo del recurso por las razones que a continuación se expresan.

Se desestima la pretensión de añadir al ordinal tercero, en el que consta el ingreso de nóminas, la fecha en la que se realizaron dichos ingresos, así como que se suprima del último párrafo del mismo ordinal que dice 'El día 29 de abril de 2013 la empresa abonó al actor la cantidad de 3.757,40 €', porque los documentos sobre los que la parte recurrente sostiene el error en la valoración de la prueba, carecen de habilidad para ello, por cuanto se trata de fotocopias no adveradas de transferencia bancaria (f. 733), de 'listado de relaciones pendientes ordenante' del Banco Caja Rural (f. 734), y de otras transferencias bancarias (f. 736 y 733).

Por la misma razón se desestima la petición de suprimir el hecho probado octavo y sustituir su contenido con el texto alternativo que propone la recurrente, es decir por sostenerse el error en la valoración de la prueba sobre documento no idóneo, como son de nuevo fotocopias no adveradas de nóminas (fs. 725 a 728).

La adición de un nuevo párrafo al final del ordinal sexto no puede admitirse porque la Sala no ha admitido la incorporación del documento aportado con el escrito de recurso, sobre el que se sostiene tal pretensión.

Y por último, la supresión del hecho probado décimo para sustituir su contenido por el texto alternativo que se propone, no puede admitirse porque la carta de despido (f. 52) no es documento hábil para mostrar el error en la valoración de la prueba, pero además y sobre todo, porque dicho documento no muestra el error en la valoración de la prueba de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, sino que en todo caso para admitir lo que propone la recurrente habría que realizar una labor de cálculo matemático y deducción que esta Sala no puede efectuar dentro de los estrechos márgenes de este recurso extraordinario.

Por todas las razones expuestas procede la desestimación del motivo primero del recurso.

CUARTO.-El segundo motivo tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en el artículo 85.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , según el cual 'Únicamente podrá formular reconvención cuando la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa o resolución que agote la vía administrativa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta. No se admitirá la reconvención, si el órgano judicial no es competente, si la acción que se ejercita ha de ventilarse en modalidad procesal distinta y la acción no fuera acumulable, y cuando no exista conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.

No será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda. Si la obligación precisa de determinación judicial por no ser líquida con antelación al juicio, será necesario expresar concretamente los hechos que fundamenten la excepción y la forma de liquidación de la deuda, así como haber anunciado la misma en la conciliación o mediación previas, o en la reclamación o resolución que agoten la vía administrativa. Formulada la reconvención, se dará traslado a las demás partes para su contestación en los términos establecidos para la demanda. El mismo trámite de traslado se acordará para dar respuesta a las excepciones procesales, en caso de ser alegadas.'

Esta misma cuestión se ha planteado a la Sala en otro recurso de suplicación (RS 671/16) formulado por un compañero del actor frente a la sentencia dictada en la instancia en la que también se analizó la figura de la reconvención en relación con la compensación de deudas. En la sentencia de fecha 13 de julio de 2016 (RS 671/16 ) hemos declarado:

'Consideramos que en este caso el instituto de la compensación resulta aplicable y no contraviene el mencionado precepto legal, toda vez que concurre la condición de tratarse de deuda vencida y exigible, pues la cantidad de (...) que en su día fue consignada por la empresa y entregada al actor en concepto de indemnización por despido improcedente, carecía de toda justificación una vez que finalmente (y tras dictarse sentencia judicial en el procedimiento por despido) el trabajador fue readmitido por la empresa. El órgano judicial 'a quo' ha considerado que la compensación en su día efectuada 'motu proprio' por la empresa no fue correcta, pero una cosa es que aquella compensación 'motu proprio' no fuese correcta, y otra distinta que el órgano judicial (como un tercero situado al margen de las partes y a un nivel institucional superior de autoridad e imparcialidad) no pueda aplicar la figura de la compensación ex arts. 1195 y ss. del Código Civil , obligando a la empresa a instar un nuevo procedimiento judicial frente al trabajador o bien a anunciar reconvención ante el SMAC o UMAC, máxime cuando aquí la empleadora no estaba reclamando nada al trabajador, sino que se limitada a solicitar ser absuelta de la pretensión.

Es notable, por otro lado (y según consta a folio 71) que la empresa demandada, en el acto de conciliación celebrado ante el Servicio o Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (...) si bien no anunció reconvención, sí hizo constar expresamente que 'entiende que la cantidad reclamada está debidamente compensada con la indemnización percibida por el trabajador en enero de 2012 y que hasta el momento no ha sido devuelta por éste.

Por tanto, la aducción de compensación de créditos no fue sorpresiva ni novedosa en el acto de juicio, no irrogando por tanto indefensión, que es a la postre lo que quiere evitarse con la exigencia de anuncio previo en el SMAC para determinados planteamientos de oposición a la demanda.'

Siendo este el criterio de la Sala, a él debe estarse en aras a los principios de seguridad jurídica e igualdad, y en consecuencia entendemos que en nuestro caso, resultando que el actor percibió la cantidad de 7.707,05 € que habían sido consignada en el Juzgado por la empresa demandada en concepto de indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, y que posteriormente fue readmitido como consecuencia de la opción ejercitada por la empresa, sin que conste la devolución de dicha cantidad, es procedente la compensación de dicha cantidad con la debida por la misma empresa por incapacidad temporal, sin perjuicio de la liquidación que proceda en atención al resultado de los motivos siguientes.

Por lo expuesto la sentencia recurrida no ha infringido el artículo 85.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuya vulneración se denuncia en el motivo segundo, por lo que procede la desestimación del mismo.

QUINTO.-El segundo motivo pretende el examen de la infracción del artículo 50.1.b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , al entender la recurrente que en el presente supuesto concurre la causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, dada la falta de abono o el retraso en el pago del subsidio de incapacidad temporal.

Recuérdese que la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario, como causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador prevista en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , opera de modo similar a la resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil sobre las obligaciones sinalagmáticas. En ambos casos el fundamento de la acción resolutoria se produce por una ausencia de reciprocidad en las prestaciones. Se trata, en todo caso, de una norma excepcional que debe limitar su aplicación a situaciones particularmente importantes. La sentencia tiene carácter constitutivo, no meramente declarativo, por lo que la relación laboral ha de estar vigente al momento del ejercicio de la acción extintiva ( STS de 29 de mayo de 1995 -RJ 1995 , 2156-; y 26 de abril de 1996 -RJ 1996, 3403- ), y será la sentencia judicial la que determinará la procedencia o improcedencia de la extinción ( STS de 27 de julio de 1989 -RJ 1989, 5927- ). Si bien este criterio admite excepciones en casos, como el que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2011 , (RJ 2001, 532) en el que sobre doctrina anterior que justifica la cesión de la prestación de servicios como consecuencia de haberse convertido este en excesivamente onerosos, peligroso o vejatorio para el trabajador (sin que pueda considerase dimisión ni ninguna otra forma de ruptura de la relación laboral) considera justificada la interrupción del trabajo efectivo de un trabajador al que la empresa le había dejado de pagar seis meses y dos pagas extras, cuando no llevaba ni siquiera un año en la empresa, porque dicha situación 'habría de afectar no solo a la propia dignidad del empleado, sino además a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran.'

El requisito de la gravedad del incumplimiento es el que perfila en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial ( STS de 25 de septiembre de 1989 -RJ 1989 , 6487-; y 3 de noviembre de 1986 - RJ 1986, 6665; 24 marzo 1992 y 29 diciembre 1994 ). Y según la jurisprudencia, lo es 'cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico sino un comportamiento reiterado y persistente' ( STS de 24 de marzo de 1992 -RJ 1992, 1870- ); mostrándose contrario a apreciar la gravedad ante 'el mero retraso de un solo mes' ( STS de 21 de junio de 1986 -RJ 1986, 3996-), de dos meses ( STS de 16 de junio de 1987 -RJ 1987, 4376-), e incluso de tres meses [( STS de 12 de febrero de 1990 -RJ 1990, 903-)-.

Ni siquiera la culpabilidad es requisito exigible ( STS de 24 marzo 1992 ), sino que incluso es indiferente, dentro del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( STS 28 septiembre 1998 -RJ 19988553 -; 24 de marzo de 1992 - RJ 1992, 1870-; de 25 de enero de 1999 - RJ 1999, 898-; 28 de septiembre de 1998 -RJ 1998 , 8553-; 21 de noviembre de 2000 -RJ 2000, 10303 -; ó de 26 de junio de 2008 -RJ 2008, 4451-), o que se abone lo adeudado antes de la celebración del juicio ( STS de 14 de marzo de 2000 -RJ 2000 , 2855-, con cita de 21 de junio de 1986 -RJ 1986, 3696-).

SEXTO.-En aplicación de lo expuesto al presente supuesto, resulta que habiéndose estimado ajustada a derecho la compensación llevada a cabo por la empresa demandada de lo debido en concepto de subsidio por incapacidad temporal respecto de la cantidad percibida por el trabajador en concepto de indemnización y salarios de tramitación por despido declarado improcedente -habiendo optado la empresa posteriormente por la readmisión-, la Sala estima que no existe gravedad en la falta de abono del subsidio de reclamado, porque, como se afirma en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida es el propio trabajador el que con su actitud (no devolución de la deuda reclamada por la empresa respecto de la cantidad consignada y hecha efectiva por el operario por despido improcedente, falta de manifestación alguna respecto de la propuesta de fórmula de devolución de dicha cantidad realizada por la empresa demandada, o en todo caso no mostrar disconformidad expresa a la forma de compensación llevada a cabo por la empresa, etc...) contribuyó a la conformación de los requisitos de la extinción contractual por falta de pago del salario o retrasos en el abono del mismo < art. 50.1.b) ET >, sin que las alegaciones ahora vertidas en el recurso desvirtúen tan fundada opinión, por todo lo cual debe concluirse que, no concurriendo dicha causa extintiva, la sentencia recurrida no ha infringido el citado precepto, cuya vulneración se denuncia en el tercer motivo del recurso, procediendo en consecuencia la desestimación del mismo.

SÉPTIMO.-El cuarto y último motivo tiene por objeto la denuncia de infracción del artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al entender la recurrente que la sentencia recurrida en su ordinal décimo ha declarado probados unos hechos que no figuran en la carta de despido, teniendo en cuenta además datos económicos de ejercicios en los que ya se encontraba extinguido el contrato de trabajo del actor, lo que le lleva a concluir que no concurre causa económica suficiente para justificar el despido objetivo.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores entiende que concurren causas económicas, que son las que se alegan en la comunicación escrita 'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'. Esta nueva regulación contempla tres supuestos constitutivos de situación económica negativa: pérdidas actuales, disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, y previsión de pérdidas futuras, que no obstante pueden y así ocurre en muchos casos, presentarse conjuntamente. Ahora ya no es necesario probar que las causas invocadas tengan entidad necesaria para afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. También se suprime la exigencia de la justificación por parte de la empresa que de los resultados alegados se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. Todo ello sin perjuicio de que la supresión del juicio de razonabilidad no limita el control judicial a la simple constatación de la situación fáctica alegada, pues aunque es cierto, según tiene declarado el Tribunal Supremo, que a los órganos jurisdiccionales no les corresponde sustituir al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, lo que excluye el juicio de proporcionalidad (que presupone una valoración del carácter indispensable de la medida adoptada), es el mismo Tribunal el que permite el juicio de adecuación, es decir verificar la existencia de las causas económicas alegadas y que las mismas tienen la seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los recursos productivos de la empresa y comprobar que la supresión de puestos de trabajo es una medida idónea en términos de gestión empresarial ( STS 20 septiembre 2013 ).

OCTAVO.-Aplicando al presente supuesto lo anteriormente expuesto, no hay más que leer el ordinal décimo de la sentencia de instancia para constatar que la empresa demandada ha sufrido una disminución continuada de la cifra de negocios y pérdidas, sobre todo en el ejercicio 2012, por lo que debe considerarse probada causa económica suficiente para justificar la extinción del contrato de trabajo del actor en el sentido que establece el artículo 51.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Tal conclusión no ha quedado desvirtuada por las alegaciones formuladas por la recurrente respecto de la divergencia entre los hechos consignados en la comunicación escrita en relación con los hechos que posteriormente declara probados la sentencia recurrida, por cuanto, siendo cierto que el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que para justificar el despido al demandado no se le admitirán en el acto de juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido, se ha de hacer ver, antes de nada, que la recurrente no concreta convenientemente en qué consiste la divergencia entre los hechos alegados en la comunicación escrita y los declarados probados en la sentencia recurrida, por lo que se trata de una alegación insuficientemente fundada que impide a la Sala su análisis, pero en todo caso, no debe confundirse las causas de despido (en este caso económicas) con los hechos a través de los que se manifiestan, de manera que la prueba de la procedencia del despido queda circunscrita con carácter absoluto a la causa legal alegada, pero relativamente a los hechos constitutivos de la misma.

Igualmente debe ser desestimada, por carecer de trascendencia alguna la alegación formulada en este mismo motivo relativa a que la sentencia recurrida haya tenido en cuenta datos económicos de ejercicios en los que ya se encontraba extinguido el contrato de trabajo del actor, porque el hecho de que en el ordinal décimo se declaren probados datos económicos correspondientes al año 2014, en el que efectivamente el contrato del actor ya estaba extinguido (la fecha de efectos es el 12 de marzo de 2013), no desvirtúa la veracidad de la existencia de una disminución continuada de la cifra de negocios, margen bruto de explotación y beneficios desde el año 2010, y fundamentalmente los correspondientes al ejercicio 2012 y 2013 (en el que se produce la extinción contractual) respecto del 2011, que es en definitiva el dato que pone de manifiesto la existencia de la causa legal de extinción del contrato de trabajo por causas económicas < art. 51.c) ET > alegada en la comunicación escrita entregada al trabajador.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del cuarto motivo del recurso, y con ello del recurso mismo, y en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Eladio contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca , en autos acumulados 114/13, 356 y 905/13 sobre extinción de contrato por voluntad del trabajador, despido objetivo y reclamación de cantidad, siendo parte recurrida la empresa OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL MJ, SL, debemosconfirmar y confirmamosla citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 0672 16,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.